O ryzykach i zasadach współpracy z influencerem | Co do zasady

Marketing szeptany to nienowe zjawisko. Odbiorcy, zwłaszcza młodzi, są bardziej przekonani do zakupu, gdy towar bądź usługę poleca znajomy, osoba, której ufają. Do tradycyjnej reklamy coraz częściej  podchodzą z pewnym dystansem i sceptycyzmem.

Cechą szczególną internetowego marketingu szeptanego wydaje się zatarcie granicy pomiędzy prywatnym wpisem i osobistą opinią, bazującą na własnym przekonaniu i doświadczeniach z produktem bądź usługą, a komercyjną, zawodową komunikacją. Odbiorcy zaś, poszukując informacji o towarach i usługach, są bardziej skłonni podejmować decyzje zakupowe zgodnie z rekomendacją ulubionego youtubera, vlogera, blogera, znanego aktora czy osobowości telewizyjnej. Często też zwyczajnie chcieliby nabyć produkt lub usługę, którą zauważą we wpisie blogera lub na instagramowym zdjęciu. Słusznie rzecznik generalny Michal Bobek w swej opinii z 14 listopada 2017 r. w sprawie C-498/16 Maximilian Schrems przeciwko Facebook Ireland Ltd. zauważył, że pewne sposoby wykorzystywania np. serwisów społecznościowych mogą sprawiać wrażenie wykorzystywania w celach prywatnych, lecz tak naprawdę mają charakter całkowicie komercyjny. Influencerzy, „prosumenci” (profesjonalni konsumenci) lub administratorzy społeczności mogą wykorzystywać swoje prywatne konta w serwisach społecznościowych jako istotne narzędzia marketingu.

Zasięg internetowego marketingu jest znaczący, a zaufanie, którym odbiorcy obdarzają internetowych (głównie) doradców, ma niebagatelne znaczenie, bowiem w sposób niewymuszony, nienachalny ułatwia producentowi dotarcie z nowym produktem do różnych kręgów odbiorców. Fakt ten wykorzystują przedsiębiorcy promujący swoje towary lub usługi za pośrednictwem ambasadorów tych marek lub influencerów, co może prowadzić do nadużyć. Problem ten dostrzeżono już w kilku krajach europejskich i w Stanach Zjednoczonych, gdzie sprawy przeciwko influencerom podejmowały właściwe organy, a niektóre trafiły przed sądy. Wypracowane wytyczne lub rekomendacje mają zapewnić transparentność działań blogerów i ochronę konsumentów. W Polsce nie ma osobnej regulacji dotyczącej działalności influencerów bądź zasad współpracy pomiędzy influencerami a przedsiębiorcami. Pisaliśmy o tym m.in. w artykule Reklama ukryta w blogosferze. Nie oznacza to jednak, że taka aktywność pozostaje poza prawem, a organy nie zaczną przypatrywać się wpisom influencerów baczniejszym okiem.

Czy każdy internetowy post jest reklamą?

Zdjęcie kosmetyków, post zachwalający konto bankowe czy wideorelacja z przygotowywania potrawy – czy każda taka wypowiedź to reklama? Sąd Najwyższy wskazał, że „każda reklama jest wypowiedzią, lecz nie każda wypowiedź jest reklamą”¹. Co takie stwierdzenie oznacza w działalności influencerów? Wypowiedzi na różne tematy, np. posty, zdjęcia czy nagrania wideo, to przecież sedno działalności influencerów. Czy powinny być traktowane jako reklama, czy jako zwykła informacja?

W pewnym uproszczeniu można przyjąć, że obiektywny, sprawozdawczy, zwięzły, czysto informacyjny (pozbawiony ocen) przekaz może stanowić informację. Natomiast wpis bądź vlog, który zachwala, ocenia, zachęca do nabycia danego produktu, jest reklamą. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także do przedsiębiorcy oferującego towary lub usługi, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. przez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług, albo pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. Pojęcie reklamy obejmuje wszelkie działania przedsiębiorcy mające kształtować popyt przez poszerzanie wiedzy przyszłych nabywców o towarach, w celu zachęcenia ich do nabywania towarów właśnie od niego². Zasadniczo reklama towarów lub usług jest dopuszczalna, o ile stosowne przepisy jej nie ograniczają lub nie wykluczają (np. por. zakaz reklamy leków wydawanych wyłącznie na receptę).

Jednoznaczne rozgraniczenie informacji i reklamy w odniesieniu do działalności influencerów jest utrudnione. Wydaje się, że z ostrożności powinni oni swoje wpisy traktować jako reklamę produktu lub usługi i zadbać o to, by nie naruszały właściwych przepisów, a także by były zawsze prawidłowo oznaczone.

Również przedsiębiorcy korzystający z popularności influencerów i za ich pośrednictwem promujący swoje produkty powinni pamiętać, że w przypadku współpracy reklamowej internetowy wpis influencera nie powinien budzić wątpliwości co do jego reklamowego charakteru. Stosowanie reklamy sprzecznej z prawem naraża na ryzyko odpowiedzialności cywilnej tak przedsiębiorcę, jak i influencera.

Mowa tu m.in. o odpowiedzialności na gruncie dwóch ustaw: o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Ukryta reklama

Obie przywołane powyżej ustawy mają za cel przeciwdziałanie tzw. ukrytej reklamie³.

Reklama ukryta ma miejsce wtedy, gdy jej odbiorca jest przekonany, że skierowany do niego komunikat nie ma na celu zachęcenia go do dokonania zakupu towaru lub usługi, lecz jest bezstronną informacją o produkcie⁴ i sprawia wrażenie informacji neutralnej. Ukrytą reklamą mogą być m.in. następujące praktyki:

• emisja lub publikacja rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą
• audycja, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie „przypadkowi” przechodnie lub widownia, którzy zostali poinstruowani, jak mają się wypowiadać
• wspominanie o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater)⁵
• nawiązanie do audycji o charakterze informacyjnym poprzez:
  • osobę prezenterki odgrywającej w filmach reklamowych rolę dziennikarki prowadzącej serwis informacyjny stacji znanej publiczności z takiej waśnie działalności
  • wystrój studia na podobieństwo studia serwisu informacyjnego
  • wyodrębnienie filmów reklamowych z telewizyjnych bloków reklamowych oraz
  • prezentowanie badań konsumenckich sprawiających wrażenie przypadkowych⁶.

Jeżeli reklamowy charakter wypowiedzi jest ukrywany, a influencer nie informuje odbiorców o swojej relacji z przedsiębiorcą, którego produkt rekomenduje, możemy mieć do czynienia właśnie z niedopuszczalną ukrytą reklamą⁷. Decydujące znaczenie dla uznania wypowiedzi za ukrytą reklamę ma zamiar ukrycia promocyjnego charakteru wypowiedzi. Nie ma natomiast znaczenia, od kogo ta wypowiedź pochodzi⁸. O tym, jak oznaczyć post sponsorowany, aby zminimalizować ryzyko uznania go za sprzeczny z prawem, piszemy w drugiej części artykułu.

Reklama wprowadzająca w błąd

Niedopuszczalna jest także reklama wprowadzająca w błąd, czyli taka, na podstawie której konsument uzyskuje fałszywe wyobrażenie na temat towaru lub usługi, a wprowadzające w błąd informacje mogą wpłynąć na jego decyzję zakupową⁹. Przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowanie klienta. Reklamą wprowadzającą w błąd może być więc post blogera zawierający informacje nieprawdziwe (fałszywe), prawdziwe lecz niepełne, niejasne bądź dwuznaczne, a także wpis pomijający pewne istotne informacje co do towaru lub usługi.

Ostrożnie należy też używać haseł typu „najlepszy”, „jedyny”, „najczęściej wybierany” itp. Orzecznictwo wskazuje bowiem, że ich stosowanie może stanowić reklamę wprowadzającą w błąd, np. gdy materiał dowodowy nie potwierdza, że dany produkt jest faktycznie najczęściej wybierany spośród innych¹⁰. Dużą ostrożność zaleca się także przy stosowaniu tzw. disclaimerów czy gwiazdek przy hasłach reklamowych – takie odwołanie powinno jedynie doprecyzowywać dane hasło bądź wypowiedź reklamową, nie może jednak zmieniać jej wymowy (np. w poście reklamowym zamieszczamy twierdzenie, że produkt jest najlepszy, a dopiero w odesłaniu na końcu postu wyjaśniamy, że jest najlepszy, ale w historii produktów danego producenta, a nie w historii kosmetyków do pielęgnacji w ogóle)¹¹.

Dla uznania reklamy za sprzeczną z prawem nie ma znaczenia, czy odbiorca rzeczywiście skorzystał z oferty, zakupił rekomendowany produkt czy też nie. Zarówno przedsiębiorca, jak i influencer powinni więc zadbać o to, by sponsorowany przekaz był czytelny, rzetelny i prawdziwy.

Wybrane zasady współpracy z influencerami

Mając na uwadze ryzyka związane z reklamowaniem towarów lub usług z pomocą influencerów, warto pamiętać o kilku zasadach.

• Reklama to reklama – jasne i wyraźne oznaczenie wpisu influencera

Wpis reklamowy influencera powinien być w sposób niebudzący wątpliwości i wyraźny oznaczony jako „reklama”, „tekst reklamowy” lub „artykuł sponsorowany”¹². Odbiorca powinien w sposób jednoznaczny wiedzieć, czy ma do czynienia z wpisem prywatnym, czy z postem sponsorowanym.

Oznaczenia te powinny się pojawić w bezpośrednim sąsiedztwie tekstu (bezpośrednio pod nim lub nad nim). Nie wystarczy umieszczenie oznaczenia „artykuł sponsorowany” na końcu wpisu bądź wśród innych oznaczeń. Podobnie za niewystarczające może być uznane użycie oznaczenia „tekst reklamowy” napisanego bardzo małą, nieczytelną czcionką.

• Hasztag nie budzący wątpliwości co do charakteru postu

Influencerzy wykorzystują hasztagi (np. #Ad, #Spon, # Advert, #reklama) dla oznaczenia, że dany wpis jest reklamą, a nie prywatnym postem.

W przeciwieństwie do Niemiec czy Wielkiej Brytanii w Polsce dotąd nie analizowano, czy hasztag powinien być w języku polskim, by spełniać warunek jasnego i wyraźnego oznaczenia wpisu reklamowego, czy też wystarczające jest użycie słowa np. w języku angielskim bądź skrótu w języku angielskim.

W Niemczech nie wystarczy, że wpis reklamowy jest oznaczony hasztagiem w języku obcym (np. #advert). Zgodnie z niemieckimi rekomendacjami użycie gotowych oznaczeń, w tym hasztagów oferowanych przez portale społecznościowe, może być uznane za niespełniające wymogów jasnego i zrozumiałego oznaczenia postu reklamowego. Rekomendowane jest oznaczanie wpisów hasztagiem w pierwszej kolejności w języku niemieckim, a ewentualnie dodatkowo również hasztagiem w języku angielskim.

W Wielkiej Brytanii wytyczne ASA/CMA (the Advertising Standards Authority, the Competition and Markets Authority) sugerują wprost, by nie używać niezrozumiałych hasztagów typu #spon, #collab, a oznaczać wpis reklamowy jednoznacznie i bezpośrednio w sąsiedztwie tekstu (pod tekstem lub nad nim, w leadzie itp.).

Język angielski jest niewątpliwie popularny w Polsce. Nie znaczy to jednak, że jednoznacznie i łatwo zrozumiałe dla odbiorcy będzie oznaczenie np. #Ad. Odbiorca wcale nie musi rozpoznać, że tak oznaczony post jest reklamą. Dlatego warto zadbać, by użyty hasztag nie budził wątpliwości. Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości warto oznaczyć post w języku polskim i dodatkowo w języku angielskim.

• Treść wpisu influencera

Post reklamowy influencera ma zachęcać do zakupu danego produktu lub usługi. Co jednak ważne, treść wpisu nie powinna wprowadzać w błąd co do np. właściwości produktu, jego składników itp. Warto zadbać, by w poście sponsorowanym influencer podawał zgodne z prawdą informacje o produkcie i jego właściwościach. Ostrożność zaś zalecana jest przy wpisach porównujących różne produkty. Reklama porównawcza jest dopuszczalna, ale nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami, tj. nie może np. dyskredytować towarów lub usług konkurencyjnych wobec reklamowanego produktu.

• Umowa z influencerem

Wskazane powyżej zasady mogą przybrać formę konkretnych zobowiązań umownych w umowie pomiędzy oferującym towary bądź usługi a influencerem. Gdy producent korzysta z pośrednictwa agencji marketingowej czy agencji influencerów, sugerujemy zapoznanie się z regulaminem świadczenia usług takiej agencji i uwzględnienie ww. reguł w umowie z agencją.

Ponadto umowa z influencerem może regulować m.in. kwestie rozpowszechniania wizerunku influencera, częstotliwości wpisów reklamowych, zasad wykorzystywania materiałów producenta (zdjęć, opisów produktów, znaków towarowych) czy uregulowania relacji po zakończeniu współpracy (np. zakaz konkurencji).

dr Monika A. Górska, radca prawny, praktyka własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy