Nowy tryb dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych – tryb podstawowy | Co do zasady

Trzy najczęściej stosowane tryby postępowania w zamówieniach poniżej progów unijnych zostaną zastąpione jednym nowym trybem. Znika przetarg nieograniczony, pojawia się tryb podstawowy bez negocjacji. Ma być łatwiej i elastyczniej, ale czy to się uda?

Projekt nowego Prawa zamówień publicznych zamówieniom klasycznym o wartości mniejszej niż progi unijne poświęca cały odrębny dział. Tryb podstawowy jest nowym trybem postępowania, właściwym w zasadniczej liczbie przypadków dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. Zasady i przebieg postępowania nie są zupełną nowością – w pewnym zakresie opierają się na istniejących trybach udzielenia zamówienia (np. przetarg nieograniczony, negocjacja z ogłoszeniem).

W obecnym stanie prawnym Prawo zamówień publicznych nie przewiduje odrębnego trybu postępowania dla zamówień podprogowych, a jedynie wprowadza poszczególne postanowienia mające przede wszystkim ułatwić i przyspieszyć postępowanie (np. krótszy termin na składanie ofert, możliwość zrezygnowania z wadium, krótszy termin związania ofertą itp.). Najczęściej zatem zamawiający również powyżej progów wybiegają tryb przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W celu przeprowadzenia postępowania muszą szukać właściwych przepisów w zasadzie w całej ustawie. Teraz ma być łatwiej: otworzą przepisy działu VI, które przeprowadzą ich przez procedurę jak za rękę.

Trzy warianty trybu podstawowego

Zgodnie z projektem nowego Prawa zamówień publicznych zamawiający zasadniczo udzielać będzie zamówienia w trybie podstawowym. Jedynie w uzasadnionych przypadkach określonych w ustawie będzie mógł udzielić zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki.

Nie oznacza to jednak ograniczenia zamawiającego co do sposobu przeprowadzenia postępowania, bowiem ustawodawca umożliwił przeprowadzenie trybu podstawowego w trzech wariantach. Elementem różnicującym te warianty są negocjacje zmierzające do wspólnego ustalenia szczegółów danego zamówienia. Wybór właściwego postępowania jest więc uzależniony od tego, czy na etapie wszczęcia postępowania zamawiający jest w stanie przygotować Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ), czy też nie może jeszcze wystarczająco precyzyjnie opisać warunków zamówienia.

Wariant 1: postępowanie bez negocjacji

Pierwszą, najprostszą procedurą trybu podstawowego jest postępowanie bez negocjacji. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy jest ono analogiczne do trybu przetargu nieograniczonego. Ten wariant będzie miał zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający precyzyjnie określi przedmiot i warunki zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a także nie będzie miał potrzeby przeprowadzenia negocjacji co do wybranych elementów opisu przedmiotu zamówienia lub warunku realizacji zamówienia.

Wariant 2: postępowanie z możliwością prowadzenia negocjacji

Jeśli zamawiający na początkowym etapie nie jest w stanie samodzielnie precyzyjnie określić wszystkich warunków zamówienia, może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość przeprowadzenia negocjacji. W takiej sytuacji zamawiający musi wskazać zakres możliwych negocjacji, odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień umowy w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji (nie mniej jednak niż trzech). Po zakończeniu negocjacji zamawiający tworzy lub wprowadza zmiany do SWZ, jeśli z negocjacji wynika taka potrzeba, i zaprasza wykonawców do złożenia ofert ostatecznych.

Celem negocjacji jest „ulepszenie” otrzymanych ofert. Zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu przeprowadzenie negocjacji jest fakultatywne – zamawiający „może”, ale nie musi negocjować. Mimo że obecny kształt projektu ustawy nie wskazuje wprost możliwości rezygnacji z negocjacji, prawidłowe wydaje się przyjęcie, że jeśli zamawiający uzyskał oferty w pełni satysfakcjonujące (czyli niewymagające zmiany), może bez przeprowadzania negocjacji przystąpić do wyboru. Przedmiotem negocjacji nie będą mogły być kryteria oceny ofert ani ich wagi.

Wariant 3: postępowanie z obligatoryjnymi negocjacjami

Zamawiający wybiera trzeci wariant postępowania, jeśli jego potrzeby oraz specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwiają lub utrudniają precyzyjne opisanie warunków zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający zamiast SWZ sporządza opis potrzeb i wymagań, w którym w szczególności określa minimalne wymagania, które muszą spełnić wszyscy wykonawcy, oraz kryterium oceny ofert.

W tym wariancie przeprowadzenie negocjacji jest obligatoryjne, a ich przedmiotem są zasadniczo wszystkie elementy zamówienia (poza wspomnianymi wymaganiami minimalnymi). Wykonawcy mogą między innymi negocjować wagi przypisane kryteriom oceny ofert. Mogą też aktywnie uczestniczyć w procesie tworzenia warunków zamówienia, co ma zapewnić efektywność realizowanego zamówienia.

Cele słuszne, ale czy zostaną osiągnięte?

Intencją ustawodawcy było uproszczenie dotychczasowych trybów dwuetapowych i zachęcenie zamawiających do stosowania negocjacji w szerszym zakresie (do tej pory zamawiający, udzielając zamówień podprogowych, niechętnie stosowali tryby przewidujące wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Czy ten cel zostanie osiągnięty, pokaże czas. Na pewno – bez względu na nazwę – postępowanie podstawowe w wariancie trzecim wiąże się dla zamawiających z podobnymi obciążeniami co obecne procedury. Ponadto zastosowanie wariantu trzeciego jest możliwe tylko wówczas, gdy uzasadnia to specyfika zamówienia: jego przedmiot bądź też potrzeby zamawiającego. Z tego punktu widzenia można powątpiewać, czy nowa procedura zachęci zamawiających do dialogu z wykonawcami.

Drugą sprawą jest to, że zasadniczo zamawiający klasyczni udzielają zamówień o różnej wartości. Projekt nowego Prawa zamówień publicznych nakłada na nich obowiązek zapoznania się z nową procedurą, której wariantowość, opisywana przez ustawodawcę jako elastyczność, może rodzić wiele problemów praktycznych. Zobaczymy, jak ustanowienie trybu podstawowego wpłynie na efektywność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Nowe Prawo zamówień publicznych powinno wejść w życie z początkiem przyszłego roku.

Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy