Nowoczesne technologie a wymagania dotyczące wadium | Co do zasady

Zamawiający nie powinien kwestionować prawidłowości wniesienia przez wykonawcę gwarancji bankowej udzielonej w formie komunikatu elektronicznego SWIFT, skoro jest to dopuszczalna prawem i ważna forma ustanawiania gwarancji bankowej.

Tworząc dokumentację przetargową i interpretując przepisy o zamówieniach publicznych zamawiający muszą uwzględniać postęp technologiczny, który zmierza do coraz większego wykorzystywania środków komunikacji elektronicznej. Chociaż obecnie postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w formie pisemnej, to pewne dokumenty składane w postępowaniu nie mają już formy pisemnej rozumianej jako treść utrwalona na papierze z własnoręcznym podpisem autora dokumentu. Obecnie dotyczy to na przykład odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego, które mogą być generowane przez wykonawców samodzielnie za pomocą platformy udostępnionej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, jak również dowodów przelewów bankowych. W przypadku wykonawców zagranicznych lista dokumentów pozyskiwanych elektronicznie, które nie wymagają podpisu, a mimo to mają moc dokumentu urzędowego, jest jeszcze dłuższa: większość urzędowych zaświadczeń składanych w przetargach może być pozyskana w ten sposób.

Polskie postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest pisemne. Zasada pisemności w polskim porządku prawnym nie może być kwestionowana, chociaż jej dni są policzone: Komisja Europejska planuje, aby w połowie 2016 roku regułą stał się system elektronicznych zamówień publicznych. Pisemność postępowania nie stoi jednak na przeszkodzie, aby określone dokumenty były składane w postępowaniu w formie innej niż pisemna, jeżeli szczególne przepisy nadają takiej innej formie moc równoważną mocy oryginału dokumentu w formie pisemnej. Tak jest na przykład z wadium wnoszonym w formie gwarancji bankowej udzielonej w formie elektronicznej – komunikatem SWIFT.

Forma, w jakiej może być wniesione wadium, została określona w art. 45 ust. 6 ustawy p.z.p. Jedną z dopuszczalnych form wniesienia wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy p.z.p. jest gwarancja bankowa. Ustawa p.z.p. nie zawiera żadnych dalszych szczegółowych uregulowań dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej, wobec czego znajduje tu zastosowanie regulacja szczególna – Prawo bankowe. Udzielenie gwarancji bankowej jest jedną z kwalifikowanych czynności bankowych. Oznacza to, że gwarancję bankową może wystawić wyłącznie bank. Prawo bankowe definiuje gwarancję bankową jako jednostronne zobowiązanie się banku – gwaranta, że w przypadku spełnienia warunków wypłaty wypłaci beneficjentowi gwarancji określoną kwotę pieniężną. W odniesieniu do gwarancji bankowej składanej jako wadium beneficjentem gwarancji jest zamawiający. Udzielenie gwarancji bankowej pod rygorem nieważności następuje na piśmie. Jednakże art. 7 ust. 1 Prawa bankowego określa, że oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, a art. 7 ust. 3 przewiduje, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, czyli w formie elektronicznej, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Gwarancja bankowa zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego jest czynnością bankową, a komunikat SWIFT ma niewątpliwie formę komunikatu elektronicznego. W konsekwencji gwarancja bankowa udzielona komunikatem SWIFT spełnia wymagania formy pisemnej.

SWIFT (ang. Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) to Stowarzyszenie na rzecz Światowej Międzybankowej Telekomunikacji Finansowej, które działa od 1973 roku i utrzymuje sieć telekomunikacyjną służącą do wymiany informacji. System SWIFT posiada szereg zabezpieczeń zapewniających, że dane są tworzone, utrwalane i przechowywane prawidłowo i bezpiecznie. Na świecie przesyłanie wiadomości SWIFT jest elektronicznym standardem, a gwarancje w tej formie wystawiają banki renomowane.

W kontekście prawidłowego wniesienia wadium należy odróżnić jednak czynność prawidłowego ustanowienia wadium od czynności prawidłowego wniesienia wadium. Prawidłowość ustanowienia wadium w postaci gwarancji bankowej w formie SWIFT na tle powyższych uwag nie może budzić wątpliwości. Prawo zamówień publicznych po pierwsze dopuszcza wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej, a po drugie nie zawiera żadnych szczególnych regulacji dotyczących formy gwarancji bankowej. W świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie są uprawnieni do limitowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia trybu wystawienia gwarancji bankowej, skoro można wnosić wadium w formie gwarancji bankowej, której zasady i tryb wystawiania regulują już odrębne przepisy. W związku z powyższym prawidłowość ustanowienia gwarancji bankowej należy ocenić przez pryzmat Prawa bankowego, które, jak wskazano powyżej, zna elektroniczną gwarancję bankową SWIFT i się nią posługuje. Jeżeli natomiast chodzi o wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej SWIFT, to na tym tle mogą rodzić się wątpliwości, bowiem zamawiający zwykle zastrzegają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oryginał dokumentu. Tymczasem w przypadku gwarancji bankowej SWIFT nie powstaje żaden oryginał dokumentu, rozumiany jako pismo banku z własnoręcznym podpisem osoby wystawiającej gwarancję.

Wykonawca, któremu bank wystawił gwarancję bankową w formie komunikatu SWIFT, w ramach czynności wniesienia wadium może przedstawić zamawiającemu wyłącznie wydruki niewymagających podpisu depeszy SWIFT nadanych przez bank wystawiający gwarancję bankową, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez bank awizujący gwarancję, wraz z pismem banku awizującego potwierdzającym autentyczność komunikatu SWIFT. Taki zestaw dokumentów jest dla zamawiającego realną podstawą do skorzystania z uprawnień przyznanych mu w treści gwarancji.

Należy podkreślić za Krajową Izbą Odwoławczą (por. KIO/UZP/570/09, KIO/UZP/859/09), że „Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z siwz, w zakresie wymagań dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego”.

Trzeba zatem uznać, że wadium w formie gwarancji bankowej zostało wniesione prawidłowo, jeżeli:

• znalazło się w posiadaniu zamawiającego przed terminem składania ofert zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy p.z.p.;
• zostało wniesione w wymaganej wysokości, o czym mowa w art. 45 ust. 4 ustawy p.z.p.;
• zostało wniesione w formie określonej w ustawie, to jest w jednej z form wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy p.z.p.;
• pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy p.z.p.;
• jest zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi wystawianie gwarancji bankowych.

Wadialna gwarancja bankowa spełniająca te cechy to prawidłowo wniesiona gwarancja bankowa, która zarówno w ujęciu faktycznym, jak i prawnym zabezpiecza interesy zamawiającego.

W chwili wręczenia zamawiającemu jako beneficjentowi gwarancji depeszy SWIFT wraz z pismem potwierdzającym jej autentyczność zamawiający nabywa wszelkie uprawnienia wynikające z gwarancji i może z niej korzystać w identyczny sposób, jak gdyby otrzymał gwarancję w formie listu gwarancyjnego. Bank wystawiający gwarancję w formie SWIFT nie wystawia żadnego pisemnego potwierdzenia wystawienia gwarancji.

W efekcie, kształtując przepisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający powinni uwzględniać, że prawidłowe wniesienie wadialnej gwarancji bankowej to nie tylko złożenie u zamawiającego oryginalnego listu gwarancyjnego. Skutecznie wnieść wadium w formie gwarancji bankowej można również przedkładając wydruk depeszy SWIFT potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez bank awizujący wraz z oryginałem pisma banku awizującego potwierdzającego autentyczność gwarancji.

Prawidłowość takiego stanowiska została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 30 stycznia 2013 r. wydanym w sprawach połączonych KIO 2866/12, KIO 2869/12 i KIO 2873/12.

Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy