Nowelizacja k.s.h. – prawo holdingowe | Co do zasady

2 września 2021 r. do pierwszego czytania na posiedzeniu Sejmu został skierowany rządowy projekt ustawy o zmianie Kodeksu spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw. Nowelizacja zakłada między innymi wprowadzenie do polskiego porządku prawnego nowych zasad dotyczących tzw. prawa holdingowego, regulującego zasady współdziałania spółek dominujących i ich spółek zależnych. Zmienić się też mają zasady odpowiedzialności członków zarządów i rad nadzorczych, a szersze uprawnienia rad nadzorczych mają uskutecznić nadzór korporacyjny.

Prawo holdingowe

Projekt wprowadza do rozdziału I k.s.h. nowy dział IV. Zawiera on szereg przepisów wzmacniających i regulujących rolę spółek dominujących w grupach spółek oraz zabezpieczających interesy grupy spółek w związku z wykonywaniem przez spółkę zależną wiążących poleceń (wydanych przez spółkę dominującą). Ochrona dotyczy też członków zarządu takiej spółki, jej wspólników czy akcjonariuszy oraz jej wierzycieli.

Przepisy nowelizacji można podzielić na:

• ułatwiające zarządzanie grupą spółek przez spółkę dominującą w związku z realizacją wspólnej strategii gospodarczej grupy,
• zapewniające ochronę określonych grup interesów występujących w przypadku grupy spółek, a więc przede wszystkim spółek zależnych, wierzycieli spółek zależnych, ich wspólników lub akcjonariuszy, a także członków organów spółki zależnej i dominującej.

Klamrą pojęciową nowelizacji jest „grupa spółek”, zdefiniowana jako „spółka dominująca i spółka lub spółki od niej zależne, kierujące się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu, uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”. Zarówno uczestnictwo w grupie spółek, jak i wskazanie spółki dominującej wymaga podjęcia uchwały przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej. Ujawnienie tych informacji nastąpi poprzez wpisanie wzmianki do rejestru. W przypadku spółek dominujących posiadających siedzibę poza Polską wystarczy ujawnienie powyższych informacji w rejestrze spółki zależnej.

Projekt przewiduje tzw. kwalifikowany stosunek dominacji i zależności, polegający na kierowaniu się wspólną strategią gospodarczą, umożliwiającą spółce dominującej wykonywanie jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi. Powyższe zmiany skutkują wyodrębnieniem „interesu spółek” jako nowej kategorii prawnej.

Zmieni się dotychczasowa definicja spółki dominującej zawarta w k.s.h. Spółka dominująca będzie rozumiana jako spółka handlowa wywierająca decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności przez zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę.

Wiążące polecenia

Spółki dominujące będą uprawnione do wydawania swoim spółkom zależnym tzw. wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, o ile będą one realizowały interes grupy spółek i nie będą sprzeczne z przepisami szczególnymi. Projekt wskazuje, że wiążące polecenie ma być udzielone w formie pisemnej lub elektronicznej i wskazywać co najmniej:

• oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia,
• interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej,
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania polecenia spółki dominującej, o ile występują,
• przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku stosowania się do polecenia spółki dominującej.

Wykonanie wiążącego polecenia będzie wymagało uchwały zarządu spółki zależnej i poinformowania spółki dominującej o wykonaniu takiego polecenia albo o podjęciu uchwały o odmowie jego wykonania (np. gdyby prowadziło ono do niewypłacalności spółki).

Odpowiedzialność członków zarządów i rad nadzorczych

Odpowiedzialność członków zarządów i rad nadzorczych ma zostać oparta na tzw. zasadzie biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule). W zamyśle ma ona wyłączyć odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okazały się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje.

Zgodnie z powyższym każdy członek zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki. Nie naruszy on obowiązku jej dotrzymania, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Wprowadzenie zasady business judgement rule ma pozwolić na nieocenianie działań organów następczo, przez pryzmat rezultatów. Oceniana ma być tylko prawidłowość trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania decyzji i okoliczności temu towarzyszących. Dzięki temu członkowie organów, którzy starannie i lojalnie wykonywali swoje obowiązki i którzy zdecydowali się na podjęcie przez spółkę ryzyka, zyskają ochronę na wypadek, gdyby ex post okazało się, że decyzja była nietrafna i doprowadziła do wyrządzenia spółce szkody. Działania lekkomyślne pozostaną dalej sankcjonowane.

W odniesieniu do wiążących poleceń członek zarządu, rady nadzorczej czy komisji rewizyjnej, jak i prokurent oraz likwidator spółki z grupy będzie mógł powoływać się na działanie lub zaniechanie w określonym interesie grupy, o ile dana spółka ujawniła w niej swoje uczestnictwo. Podmioty te nie będą ponosiły odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia na podstawie przepisów art. 293, art. 300¹²⁵ oraz art. 483 k.s.h.

Obecnie o pociągnięciu członka organu do odpowiedzialności decyduje formalne naruszenie konkretnej normy prawnej. Reguła ta zaczęła jednak ewoluować wraz z orzecznictwem Sądu Najwyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 24 lipca 2014 r., II CSK 627/13), na mocy którego pociągano do odpowiedzialności członków organów spółki również w przypadkach, gdy nie zachowali staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności.

Zwiększenie efektywności rad nadzorczych

Uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że rada nadzorcza nie ma aktualnie na gruncie k.s.h. jednego, ustawowego zadania, skorelowanego z konkretnym obszarem działalności spółki kapitałowej.

Nowelizacja przewiduje skonkretyzowanie działań rad nadzorczych, na które składać się będą następujące obowiązki:

• ocena sprawozdań (w przypadku prostej spółki akcyjnej również ich prawidłowości i rzetelności) zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym,
• ocena wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty,
• sporządzanie oraz składanie zgromadzeniu wspólników lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy corocznego sprawozdania z wyników oceny, o których mowa wyżej, oraz sprawozdania z działalności rady nadzorczej za ubiegły rok obrotowy (sprawozdanie rady nadzorczej).

W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza będzie mogła badać wszystkie dokumenty spółki, dokonywać rewizji stanu majątku spółki oraz żądać od zarządu, prokurentów, osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub stanu majątkowego. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez jego adresata informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych.

Informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia, o których mowa powyżej, miałyby być przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, ale nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania do organu lub osoby obowiązanej, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin. Zarząd nie mógłby też utrudniać członkom rady nadzorczej dostępu do wskazanych informacji, dokumentów, sprawozdań czy wyjaśnień.

Dodatkowo rady nadzorcze w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkach akcyjnych mają uzyskać prawo ustanawiania doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej, składających się z członków rady nadzorczej, do pełnienia określonych czynności nadzorczych. Rady nadzorcze w spółkach akcyjnych będą też mogły delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych. 

Możliwość przymusowego wykupu

Projekt przewiduje umożliwienie spółce dominującej żądania od spółki zależnej wykupienia udziałów wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych, jeśli posiada ona bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej (tzw. squeeze out). Nowe przepisy dotyczą również spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Obecnie squeeze out  możliwy jest wyłącznie w odniesieniu do spółek akcyjnych i jedynie przez maksymalnie pięciu akcjonariuszy posiadających łącznie co najmniej 95% akcji (lub 90% w przypadku spółek publicznych).

Przymusowy wykup będzie dokonywany po cenie ustalonej przez biegłego wybranego przez walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników, poza przypadkami, gdy będzie obejmował akcje spółek publicznych notowanych na rynku regulowanym. W takim przypadku wykup akcji będzie następował po cenie notowanej na rynku regulowanym, według przeciętnego kursu z ostatnich trzech miesięcy przed powzięciem uchwały w przedmiocie wykupu.

Umowa lub statut spółki zależnej będą mogły dopuścić przysługiwanie takiego uprawnienia spółce dominującej, bezpośrednio lub pośrednio reprezentującej mniej niż 90% kapitału zakładowego w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału.

Daria Goliszewska, Jakub Gerula, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy