Nowe Prawo zamówień publicznych wprowadza ADR w umowach o zamówienie
W sporach na tle wykonywania umów o zamówienie publiczne praktycznie nie zawiera się ugód. Dostrzegł to ustawodawca i zaproponował w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych regulację o alternatywnych metodach rozwiązywania sporów, widząc w niej szansę na dobrowolne i zadowalające obie strony kończenie konfliktów.
Alternatywne metody rozwiązywania sporów (z języka angielskiego: ADR – Alternative Dispute Resolution) to popularne na świecie metody, w ramach których strony, przy pomocy bezstronnej osoby trzeciej, prowadzą negocjacje w celu osiągnięcia kompromisu co do sporu lub uzyskują propozycję dotyczącą ugody.
W art. 591 jako dostępne stronom metody polubownego rozwiązania sporu ustawa wskazuje bardzo ogólnie „mediację i inne polubowne rozwiązanie sporu”, czyli takie alternatywne metody rozwiązywania sporów, które kończą się wydaniem ugody, a nie wydaniem wyroku sądu polubownego. Wprowadzona regulacja nie wyłącza jednak możliwości zawierania przez strony w umowach o udzielenie zamówienia publicznego zapisów na sąd polubowny.
Poza tym katalog alternatywnych metod rozwiązywania sporów dopuszczonych na gruncie art. 591 jest otwarty. Wynika z tego, że ustawa jedynie potwierdza możliwość korzystania przez strony umowy o zamówienie publiczne z instrumentów prawnych, jakie już obowiązują na potrzeby podjęcia próby ugodowego zakończenia sporu. Jedyną nowością jest możliwość prowadzenia tego rodzaju postępowań przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP. Warto wskazać, że sąd ten został pomyślany jako instytucja rozstrzygająca spory wyłącznie pomiędzy podmiotami z udziałem kapitałowym państwa, a nie spory z udziałem podmiotów prywatnych – wykonawców.
Czy zatem nowe Prawo zamówień publicznych skutecznie zwiększy liczbę polubownych rozstrzygnięć w sporach z zakresu zamówień publicznych? Na pewno zmobilizuje zamawiających do prowadzenia rozmów ugodowych w sprawach, w których wartość zamówienia na roboty budowlane przekracza 20 mln euro, a na dostawy lub usługi 10 mln euro. W tych bowiem przypadkach, o ile strony nie przeprowadzą mediacji czy koncyliacji z własnej inicjatywy, sąd skieruje je do mediacji (lub innego polubownego rozwiązania sporu) do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP (lub innego sądu, jeśli strony go wskażą) natychmiast po wniesieniu pozwu do sądu powszechnego.
Warto wskazać, że o obowiązkowej mediacji decyduje wartość przedmiotu zamówienia, a nie wartość przedmiotu sporu. Ta ostatnia może zatem być niska (min. 100 tys. zł), a mediacja i tak będzie musiała być przeprowadzona.
Z drugiej jednak strony można słusznie twierdzić, że brak ugód w zamówieniach publicznych wynikał nie tyle z braku odpowiedniej regulacji w Prawie zamówień publicznych, ile z niechęci zamawiających do ustępstw w ramach ugody, a to z obawy przed naruszeniem przepisów o dozwolonych zmianach umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym zakresie nowa ustawa nie wprowadza zmian, bowiem ugoda nie może służyć wprowadzeniu do umowy zmiany istotnej, nawet wtedy, kiedy służy uchyleniu sporu sądowego. Zamawiający w dalszym ciągu ponoszą więc odpowiedzialność za skutki ugody w zakresie, w jakim może ona wpływać na treść umowy o zamówienie publiczne. Nie zdecydowano się bowiem na wprowadzenie do ustawy mechanizmu potwierdzania przez organ z zakresu zamówień publicznych zgodności rozwiązań objętych ugodą z przepisami dotyczącymi zmiany umowy w sprawie zamówienia. Tylko takie rozwiązanie mogłoby realnie zachęcić zamawiających do zawierania ugód. W wielu wypadkach nie są oni bowiem w stanie właściwie ocenić skutków ugody lub spodziewają się formalistycznej oceny ze strony organów nadzoru i kontroli, i w zasadzie rezygnują z osiągnięcia kompromisu z obawy przed własną odpowiedzialnością.
Do tego ustawa Prawo zamówień publicznych potwierdza, że przy stosowaniu ADR w zamówieniach publicznych zamawiający z sektora publicznego muszą postępować zgodnie z art. 54a ustawy o finansach publicznych. Oznacza to, że muszą wykazać, że skutki zawarcia ugody będą korzystniejsze dla sektora publicznego niż prawdopodobny wynik postępowania, co też utrudnia podjęcie decyzji o procedowaniu ugody.
Więcej na temat nowej regulacji dotyczącej polubownych metod rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych piszemy w żywym komentarzu do nowego PZP.
Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
