Nowe i planowane regulacje crowdfundingu inwestycyjnego | Co do zasady

O nowych przepisach i interpretacjach, które w najbliższym czasie mogą wpłynąć na modele biznesowe crowdfundingu udziałowego i pożyczkowego.

Crowdfunding inwestycyjny (przez który rozumiemy crowdfunding udziałowy oraz dłużny) cieszy się obecnie sporą swobodą regulacyjną ze względu na brak przepisów adresowanych szczególnie do tego rynku. Jednak niektóre istniejące – i planowane – regulacje mogą utrudniać jego rozwój. Również wydane w ostatnim czasie propozycje przepisów oraz interpretacje mogą znacząco wpłynąć na obecny kształt rynku, tworząc zarówno zachęty, jak i bariery dla jego uczestników.

Kiedy zniesienie barier w crowdfundingu udziałowym?

Jak już zwracaliśmy uwagę w raporcie dotyczącym crowdfundingu, ustawowe wymogi związane z obrotem udziałami w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością hamują rozwój crowdfundingu udziałowego w Polsce. Zgodnie z art. 180 Kodeksu spółek handlowych zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Skutecznie eliminuje to możliwość efektywnego nabywania udziałów w środowisku internetu, co ogranicza jeden z podstawowych walorów crowdfundingu udziałowego. Również obecnie obowiązujące przepisy z zakresu prawa rynków kapitałowych nie tworzą zachęt dla rozwoju crowdfundingu udziałowego.

1 kwietnia 2016 r. wejdzie w życie część nowelizacji k.s.h. dotycząca dalszej informatyzacji procesu zakładania i prowadzenia spółek¹. Zgodnie z nią dotychczasowa treść art. 180 zostanie oznaczona jako § 1, do którego zostanie dodany § 2 o następującej treści:

W przypadku spółki, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, zbycie przez wspólnika udziałów jest możliwe również przy wykorzystaniu wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Oświadczenia zbywcy i nabywcy opatrzone powinny być bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu albo podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP.

Wejście tego przepisu w życie może zmniejszyć wspomnianą barierę, znacząco wpływając na rozwój crowdfundingu udziałowego w Polsce. Wprawdzie zbycie udziału za pomocą wzorca w systemie teleinformatycznym będzie możliwe jedynie w przypadku spółek zawartych przy wykorzystaniu wzorca oraz jedynie przy użyciu bezpiecznego kwalifikowanego podpisu lub profilu ePUAP, jednak będzie to znacząca zmiana w stosunku do stanu obecnego. Także zmiany w regulacji podpisów elektronicznych, które prawdopodobnie nastąpią w związku z koniecznością dostosowania polskiego prawa do unijnego rozporządzenia eIDAS², powinny wpłynąć na upowszechnienie stosowania elektronicznych środków identyfikacji możliwych do wykorzystania przy zbywaniu udziałów.

Należy jednak pamiętać, że zmiana wejdzie w życie dopiero 1 kwietnia 2016 r., co w związku z tempem rozwoju rynku crowdfundingu udziałowego może stanowić całą epokę. Ustawodawca nie powinien zatem poprzestać na tej zmianie. Okazją do rozważenia potrzeb rynku crowdfundingu udziałowego może być planowana na szczeblu rządowym (i znajdująca się w zaawansowanym stadium prac) nowelizacja k.s.h. dotycząca reformy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, m.in. poprzez wprowadzenie udziałów beznominałowych.

Trendy w rozwoju regulacji crowdfundingu pożyczkowego

W ostatnich miesiącach coraz większe zainteresowanie regulatorów wzbudzają różne formy crowdfundingu pożyczkowego. I nic dziwnego, gdyż model ten kreuje znacznie więcej wyzwań prawnych niż bardziej tradycyjne formy crowdfundingu. W ostatnim czasie ważny głos w tej sprawie zabrał Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (European Banking Authority, EBA).

Przedstawił on szereg ryzyk, które w jego ocenie wiążą się z korzystaniem z platform crowdfundingowych opartych na modelu dłużnym. Przede wszystkim EBA zauważa, że platformy crowdfundingowe starają się ograniczać swoją rolę jedynie do roli pośrednika umożliwiającego kojarzenie pożyczkobiorcy z pożyczkodawcą. W rezultacie nie muszą one spełniać obowiązków, które są nałożone np. na podmioty udzielające kredytów konsumenckich. Dotyczy to w szczególności obowiązku badania zdolności kredytowej pożyczkobiorców.

EBA opowiada się za nałożeniem na platformy crowdfundingowe określonych obowiązków w zakresie in-formowania inwestorów zarówno o pożyczkobiorcach, jak i o ryzykach związanych z inwestycją. Platformy miałyby również zostać zobligowane do wykonywania badania prawnego pożyczkobiorców oraz badania ich zdolności kredytowej. Działalność platform powinna podlegać co najmniej zgłoszeniu do odpowiedniego organu nadzoru finansowego.

Bardzo ważny element rozważań EBA dotyczy zastosowania do działalności platform crowdfundingowych dyrektywy o usługach płatniczych³. W tym zakresie rozważania EBA mają walor uniwersalny, nie odnoszą się bowiem wyłącznie do platform funkcjonujących w oparciu o model pożyczkowy. EBA wskazuje konieczność rozważenia zastosowania tej dyrektywy do platform z uwagi na to, że pośredniczą one w przekazywaniu środków pieniężnych pomiędzy inwestorami a beneficjentami. Jednocześnie zwraca uwagę na występujące w tym zakresie rozbieżności interpretacyjne w poszczególnych krajach członkowskich UE. EBA proponuje w związku z tym, aby doprowadzić do jednolitej interpretacji dyrektywy o usługach płatniczych w tym zakresie. Okazją ku temu są niewątpliwie toczące się prace nad nową wersją dyrektywy.

Jednocześnie EBA zdaje się rozstrzygać jedną z najważniejszych wątpliwości prawnych związanych z crowdfundingiem pożyczkowym. Chodzi o ewentualne kwalifikowanie działalności platform jako działalności bankowej. EBA opowiada się za tym, że standardowa platforma crowdfundingowa działająca w oparciu o model pożyczkowy nie wykonuje regulowanej działalności bankowej.

Niezależnie od monitorowania działań podejmowanych na poziomie europejskim platformy crowdfundingowe powinny również bacznie przyglądać się toczącym się w Polsce pracom nad projektem ustawy o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw⁴. Projekt ten wprowadza do polskiego systemu prawnego pojęcie instytucji pożyczkowej. Zgodnie z zaproponowaną definicją będą to instytucje udzielające pożyczek ze środków własnych. Taka konstrukcja definicji powoduje, że zapewne zdecydowana większość platform crowdfundingowych nie będzie kwalifikowana jako instytucje pożyczkowe (nie udzielają one bowiem pożyczek ze środków własnych). Z jednej strony spowoduje to, że platformy nie będą zobowiązane do spełnienia wymagań przewidzianych przez projekt. Z drugiej strony jednak nie będą mogły skorzystać z przewidywanych przez projekt uprawnień dla instytucji pożyczkowych. Chodzi przykładowo o możliwość pobierania informacji z biura informacji kredytowej gromadzącego informacje o pożyczkobiorcach pochodzące od banków. Gdyby zaś weszły w życie wspomniane zalecenia EBA dotyczące obowiązkowego badania zdolności kredytowej, dostęp do takich informacji niewątpliwie byłby dla platform bardzo pomocny.

Projekt przewiduje też jeszcze jedną regulację, która może mieć istotne znaczenie dla platform. Zgodnie z projektem Komisja Nadzoru Finansowego będzie uprawniona do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy są podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przewidzianego w poszczególnych ustawach dotyczących sektorów rynku nadzorowanych przez Komisję. W praktyce będzie to oznaczało, że Komisja będzie mogła przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy określona platforma crowdfundingowa nie prowadzi np. regulowanej działalności w zakresie usług płatniczych.

Krzysztof Wojdyło, praktyka prawa nowych technologii i praktyka usług płatniczych kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Jacek Czarnecki, praktyka prawa nowych technologii, kancelaria Wardyński i Wspólnicy

Artykuł jest częścią biuletynu praktyki prawa nowych technologii, kwiecień 2015