Komisja rozjemstwa w sporach według nowych warunków kontraktowych FIDIC (2017)
Nowe warunki kontraktowe FIDIC kładą większy nacisk na polubowne rozstrzyganie sporów. Podejście to znalazło wyraz w zwiększeniu roli komisji rozjemstwa w sporach.
Subklauzule dotyczące zarówno roszczeń, jak i komisji rozjemstwa w sporach rozbudowano i zmodyfikowano w tak dużym stopniu, że postanowiono podzielić dotychczasową Subklauzulę 20 [Roszczenia, spory i arbitraż] w ten sposób, że powstała Subklauzula 21 [Spory i arbitraż], a Subklauzula 20 obejmuje teraz wyłącznie kwestię roszczeń wykonawcy i zamawiającego.
Co się zmieniło? Nowością jest przede wszystkim wprowadzenie we wszystkich warunkach kontraktowych (FIDIC Żółty, FIDIC Czerwony, FIDIC Srebrny) komisji stałej, jako zasady. Zgodnie z Subklauzulą 21.1 komisja powinna zostać powołana w ciągu 28 dni od otrzymania przez wykonawcę listu akceptującego i zakończyć swoje działania z dniem zwolnienia z zobowiązań zgodnie z Subklauzulą 14.12 lub z upływem 28 dni od rozstrzygnięcia wszystkich sporów przez komisję (w zależności od tego, co nastąpi później).
Drugą ważną zmianą jest położenie nacisku na to, aby komisja służyła nie tylko rozwiązywaniu sporów, ale także ich łagodzeniu, zażegnywaniu na jak najwcześniejszym etapie. Aby zaakcentować taką rolę komisji, zmieniono jej nazwę. Nowe warunki kontraktowe FIDIC nie posługują się już terminem „Dispute Adjudication Board” (Komisja Rozjemstwa w Sporach), ale wprowadzają pojęcie „Dispute Avoidance and Adjudication Board”, co przed pojawieniem się oficjalnej polskiej wersji warunków można przetłumaczyć na przykład jako „Komisję Łagodzenia i Rozstrzygania Sporów”.
W związku ze zmianą charakteru komisji przyznano jej dodatkowe uprawnienia. Zgodnie z Subklauzulą 21.3 komisja może pomóc stronom w omówieniu bądź próbie rozwiązania spornych kwestii i różnic zdań powstałych w trakcie realizacji kontraktu („If the Parties so agree, they may jointly request […] the DAAB to provide assistance and/or informally discuss and attempt to resolve any issue or disagreement that may have arisen between them during the performance of the Contract”). Warunki kontraktowe zakładają, że taka pomoc, zbliżona prawdopodobnie do mediacji, ma mieć nieformalny charakter. Dlatego też skorzystanie z Subklauzuli 21.3 nie będzie warunkiem umożliwiającym zgłoszenie roszczenia lub skierowanie sporu do komisji, a ewentualne porozumienie zawarte przez strony przy udziale komisji nie będzie mieć wiążącego charakteru.
Przyznanie komisji dodatkowych uprawnień oraz jej stały charakter ma przełożenie na rozbudowanie dawnych Ogólnych Warunków Umowy o Rozjemstwo w Sporach i Reguł Proceduralnych, stanowiących załączniki do warunków kontraktowych. Wprowadzono w nich m.in. wymóg regularnych wizyt komisji na placu budowy – co najmniej co 70 dni, ale nie rzadziej niż co 140 dni (Zasada nr 3.3 nowych Reguł Proceduralnych). Taki obowiązek prawdopodobnie będzie mieć wpływ na koszt utrzymania komisji, niemniej jednak regularna obecność członków komisji na terenie inwestycji ich stały kontakt ze stronami kontraktu może mieć kojący wpływ na ewentualne spory i w dłuższej perspektywie ograniczyć koszty stron kontraktu.
Jeżeli chodzi o pozostałe istotne zmiany, to warunki kontraktowe wprowadzają w Subklauzuli 21.4.1 [Skierowanie sporu do Komisji] termin na wszczęcie postępowania przed komisją – 42 dni od złożenia powiadomienia o niezadowoleniu z określenia inżyniera kontraktu. Dotychczas spór mógł zostać wniesiony do komisji w dowolnym momencie po złożeniu powiadomienia o niezadowoleniu (np. 100 dni po).
Również w Subklauzuli 21.4.1 pojawia się nowość w postaci stwierdzenia, że wniesienie sporu do komisji powoduje przerwanie biegnących terminów przedawnienia, o ile nie sprzeciwia się temu prawo właściwe („The reference of a Dispute to the DAAB under this Sub-Clause shall, unless prohibited by law, be deemed to interrupt the running of any applicable statute of limitation or prescription period.”). Jest to bardzo ciekawe rozwiązanie, które jednak prawdopodobnie nie znajdzie zastosowania na gruncie prawa polskiego ze względu na zamknięty katalog czynności prowadzących do przerwania biegu przedawnienia zgodnie z art. 123 § 1 Kodeksu cywilnego. Wygląda na to, że ta część Subklauzuli 21.4.1 będzie mogła mieć wpływ na przerwanie biegu terminów instrukcyjnych lub terminów wynikających wprost z kontraktu.
Nowe warunki kontraktowe regulują bądź precyzują także kwestie związane z wykonalnością decyzji komisji. W przypadku sporu o zapłatę Subklauzula 21.4.3 przewiduje obowiązek niezwłocznej zapłaty drugiej stronie kwoty zasądzonej przez komisję, bez względu na to, czy decyzja jest ostateczna, czy toczy się (lub może się jeszcze toczyć) postępowanie arbitrażowe. Niemniej jednak w celu zabezpieczenia strony przegrywającej komisja będzie mogła jednocześnie zażądać od strony będącej beneficjentem decyzji ustanowienia zabezpieczenia na wypadek, gdyby wyrok sądu arbitrażowego uchylił decyzję komisji. Rozwiązanie to przewidziano dla tzw. uzasadnionych przypadków, takich jak sytuacja, w której stronie wygrywającej przed komisją grozi niewypłacalność i istnieje prawdopodobieństwo, że w razie przegranej w postępowaniu arbitrażowym nie będzie w stanie zwrócić wcześniej otrzymanych pieniędzy.
Warunki kontraktowe FIDIC wskazują też w Subklauzuli 21.4.3 [Decyzja Komisji] na to, co mogło wcześniej budzić wątpliwości stron kontraktu – nawet nieostateczna decyzja komisji jest decyzją wiążącą, podlegającą wykonaniu („The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly comply with it whether or not a Party gives a NOD [Notice of Dissatisfaction – przyp. własny] with respect to such decision under this Sub-Clause”). Niezastosowanie się do wiążącej albo wiążącej i ostatecznej decyzji komisji może zostać według nowych warunków kontraktowych poddane pod arbitraż w celu wymuszenia wykonania decyzji (zgodnie z Subklauzulą 21.7).
Opisane zmiany warunków kontraktowych FIDIC w zakresie rozstrzygania sporów są daleko idące i faktycznie mogą doprowadzić do sprawniejszego zarządzania sporami (o ile strony będą na to gotowe). Ze względu na ilość zmian wygląda na to, że zarówno obserwacja, jak kształtuje się praktyka rozwiązywania sporów w oparciu o nowe zapisy warunków kontraktowych FIDIC, jak i uczestnictwo w tworzeniu tej praktyki będzie niezwykle ciekawe.
Natalia Rutkowska, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
