Komisja Europejska może już prowadzić postępowania dotyczące subsydiów z państw trzecich | Co do zasady

Od 12 lipca 2023 r. Komisja Europejska może wszczynać postępowania dotyczące wsparcia finansowego przyznawanego przedsiębiorstwom przez kraje spoza Unii Europejskiej, będącego przedmiotem rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (FSR). Celem przepisów jest przeciwdziałanie zakłóceniom powodowanym przez subsydia zagraniczne na jednolitym rynku przy jednoczesnym zachowaniu otwartości UE na handel i inwestycje.

Subsydia zagraniczne i ich beneficjenci

Rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych opiera się na dwóch głównych filarach: istnieniu subsydiów na rynkach zagranicznych oraz możliwości zakłócenia konkurencji w UE.

Przepisy dotyczą subsydiów wkładów finansowych pochodzących od władz krajów niebędących członkami UE. Subsydia takie są definiowane szeroko, aby obejmowały wszystkie rodzaje nieuzasadnionego wsparcia pochodzącego z krajów trzecich. Obejmują nie tylko bezpośrednie dotacje i wkłady kapitałowe, ale także ulgi i inne zachęty podatkowe, pożyczki, gwarancje, koncesje, rekompensatę za usługi publiczne czy dostawę towarów lub usług na preferencyjnych warunkach. Chodzi przy tym zarówno o pomoc przeznaczoną dla danego przedsiębiorstwa (tj. w ramach konkretnego postępowania), jak i o subsydia poprawiające w sposób ogólny jego kondycję finansową, a tym samym pośrednio ułatwiające mu udział w danym postępowaniu na terytorium UE.

Wkłady finansowe mogą pochodzić od rządu centralnego, ale także od każdego podmiotu publicznego lub prywatnego, którego działania można przypisać państwu nienależącemu do UE.

Obostrzenia dotyczą spółek prywatnych i publicznych, w tym funduszy państwowych. Obejmują nie tylko zagraniczne przedsiębiorstwa działające w UE, ale także międzynarodowe przedsiębiorstwa z siedzibą w UE, które otrzymały subsydia z krajów trzecich.

Powyższe subsydia zagraniczne podlegają przepisom FSR, jeśli mogą zakłócać konkurencję. Uogólniając, dotacja zostałaby uznana za zakłócającą konkurencję, jeśli mogła poprawić pozycję konkurencyjną przedsiębiorstwa w UE, a tym samym negatywnie wpłynąć na konkurencję na rynku wewnętrznym. FSR zawiera kilka domniemań prawnych w celu ustalenia istnienia takiego zakłócenia lub jego braku.

Subsydia, które mogą powodować zakłócenia, obejmują:

• wspieranie upadających przedsiębiorstw (bez długoterminowego planu restrukturyzacji),
• nieograniczone gwarancje,
• ułatwianie koncentracji,
• środek finansowania eksportu, który nie jest zgodny z Porozumieniem OECD w sprawie oficjalnie wspieranych kredytów eksportowych,
• umożliwienie spółce złożenia nadmiernie korzystnej oferty.

Subsydia, które prawdopodobnie nie powodują zakłóceń, to takie, które:

• są niższe niż 4 mln EUR w ciągu ostatnich trzech lat,
• mają na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub wyjątkowymi okolicznościami.

Wreszcie subsydia niepowodujące zakłóceń (de minimis) to takie, których wartość jest niższa niż 200 000 EUR na państwo trzecie w poprzednich trzech latach.

W przypadku zakłócenia Komisja przeprowadzi test równowagi przed podjęciem decyzji, czy zablokować transakcję/przyznanie, nałożyć środki kompensacyjne lub przyjąć zobowiązania. Komisja weźmie pod uwagę pozytywny wpływ dotacji na rozwój dotowanej działalności gospodarczej na rynku wewnętrznym lub na wsparcie szerszego celu polityki UE, takiego jak ochrona środowiska i normy społeczne oraz promowanie działalności B+R.

Uprawnienia Komisji

Kompetencje KE obejmują trzy sfery:

• od 12 października 2023 r. przedsiębiorstwa mają obowiązek zgłaszać (ex ante) Komisji koncentracje obejmujące wkład finansowy z kraju trzeciego, jeżeli (i) spółka przejmowana, jedna z łączących się stron lub wspólny przedsiębiorca generuje w UE obrót w wysokości co najmniej 500 mln euro, a (ii) taki zagraniczny wkład finansowy wynosi co najmniej 50 mln euro;
• od 12 października 2023 r. przedsiębiorstwa mają obowiązek zgłaszać (ex ante) Komisji udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli (i) szacunkowa wartość zamówienia wynosi co najmniej 250 mln euro, a (ii) zaangażowany zagraniczny wkład finansowy wynosi co najmniej 4 mln euro na państwo trzecie; Komisja może zakazać udzielenia zamówienia w takim postępowaniu przedsiębiorstwom, które odnoszą korzyść z takich zakłócających rynek subsydiów;
• od 12 lipca 2023 r. w odniesieniu do wszystkich innych sytuacji rynkowych – Komisja może wszczynać dochodzenia z urzędu, jeśli podejrzewa istnienie zakłócających subsydiów zagranicznych, w tym żądać zgłoszeń ad hoc w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Komisja ma szerokie uprawnienia procesowe obejmujące nakaz udzielenia informacji, przesłuchania, kontrole, badanie ksiąg czy też wstęp do pomieszczeń (również poza UE), a także zwracanie się o informacje zarówno do państw członkowskich UE, jak i krajów trzecich. Komisja może również opierać się na informacjach rynkowych przedłożonych przez przedsiębiorstwa, państwa członkowskie, dowolną osobę fizyczną lub prawną lub związek przedsiębiorstw. Sama procedura obejmuje wstępną ocenę, po której – w razie potrzeby – następuje szczegółowa analiza. Komisji nie wiąże termin zakończenia dochodzenia z urzędu, chociaż musi dążyć do ich zakończenia w ciągu 18 miesięcy.

Ponadto, także w przypadku koncentracji lub zamówień publicznych poniżej ww. progów, Komisja może zażądać notyfikowania jej subsydiów zagranicznych lub dokonać kontroli takich koncentracji lub zamówień publicznych po ich zakończeniu.

Sankcje

Koncentracja ani umowa dotycząca zamówienia publicznego nie mogą zostać sfinalizowane do czasu wydania zgody przez Komisję. Komisja może również zakazać przeprowadzenia subsydiowanej koncentracji lub udzielenia zamówienia publicznego subsydiowanemu oferentowi. Jeżeli Komisja uzna subsydia zagraniczne za zakłócające rynek wewnętrzny, będzie oczekiwać, że dane przedsiębiorstwo zaproponuje odpowiednie zobowiązania, którym Komisja nada charakter prawnie wiążący, jeśli uzna je za odpowiednie. W przeciwnym przypadku Komisja nałoży na przedsiębiorstwo środki kompensacyjne, które mogą przybierać różne formy, w tym takie jak udostępnienie infrastruktury lub licencjonowanie aktywów danego przedsiębiorstwa, a także zmniejszenie jego mocy produkcyjnych lub obecności na rynku, a nawet obowiązek zaniechania niektórych inwestycji, zmiany struktury zarządzania, zbycia majątku, rozwiązania koncentracji lub zwrotu subsydiów zagranicznych wraz z odsetkami. Ponadto KE może nałożyć sankcje finansowe, w tym grzywny do 10% rocznego obrotu oraz okresowe kary pieniężne, w przypadku naruszenia (w tym próby obejścia) nowych reguł, w tym w związku z niezgłoszeniem koncentracji lub przetargu, niewłaściwej współpracy z Komisją lub naruszenia jej decyzji.

Podmioty poszkodowane

Podmioty, które czują się poszkodowane skutkami subsydiów udzielanych przez kraje trzecie poszczególnym przedsiębiorcom lub branżom, mogą złożyć skargę do Komisji, aby zainicjować jej dochodzenie, lub ewentualnie wystąpić do sądu krajowego.

Przedsiębiorstwa, którym  zarzuca się, że otrzymują z krajów trzecich subsydia zakłócające rynek wewnętrzny, korzystają z prawa do obrony i dysponują szeregiem środków prawnych w celu ochrony swojego interesu, w tym w postępowaniu przed sądem.

Zagadnienia temporalne

W  kontekście koncentracji i postępowań o udzielenie zamówienia publicznego podlegających obowiązkowi zgłoszenia Komisja może zbadać subsydia zagraniczne przyznane co najwyżej w ciągu trzech ostatnich lat przed transakcją. Rozporządzenie nie znajduje przy tym zastosowania do koncentracji i zamówień publicznych rozpoczętych przed 12 lipca 2023 r. We wszystkich innych sytuacjach Komisja może analizować subsydia z krajów trzecich przyznane w ciągu ostatnich 10 lat. Rozporządzenie ma jednak zastosowanie wyłącznie do subsydiów przyznanych w ciągu pięciu lat przed dniem 12 lipca 2023 r., jeżeli takie subsydia zakłócają jednolity rynek po tej dacie. Dodatkowo obowiązują przepisy przejściowe, które określają, w jakich przypadkach koncentracje lub przetargi mogą być finalizowane bez stosowania nowych reguł.

dr Joanna Prokurat, radca prawny, doradca podatkowy, praktyka podatkowa i praktyka pomocy publicznej kancelarii Wardyński i Wspólnicy