Kiedy zachodzi obowiązek badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych? | Co do zasady

Zgodnie z generalną zasadą zamawiający zwracają się z żądaniem udzielenia wyjaśnień, gdy zaoferowana cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się im rażąco niskie oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 p.z.p. w obecnym brzmieniu nie określa już sztywnych, matematycznych reguł badania rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienia jest co do zasady uzależnione od oceny jego oferty przez zamawiającego.

Możliwość czy obowiązek żądania wyjaśnień?

W obecnym stanie prawnym zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak zamawiający oceni ofertę wykonawcy.

Nie znaczy to jednak, że wszczęcie postępowania wyjaśniającego jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on obowiązek wszcząć je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p (zachodzą dwie wskazane wyżej przesłanki). Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie analizowanego przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”, a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”.

W przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej wykonawcy przysługuje szansa wyjaśnienia, jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę lub koszt oferty, zanim zamawiający podejmie ewentualną decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie może tego zrobić bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Należy zatem uznać, że w przypadku zaistnienia dwóch wskazanych przesłanek na zamawiającym spoczywa obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a jej zaniechanie może zostać zakwestionowane przez wykonawcę przed KIO.

Obowiązek wyjaśnienia ceny niższej o 30% od wartości zamówienia

Szczególną sytuację, w której zamawiający musi ex lege powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano w art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia.

Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku porównywania ceny ofertowej ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jako ceny referencyjne powinny być brane pod uwagę również ceny ofert, które zostały przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 p.z.p., oraz ceny ofert podlegających odrzuceniu. Uwzględnieniu podlegają jednak jedynie oferty skutecznie złożone, co oznacza, że przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen ofert nie uwzględnia się ofert złożonych po terminie składania ofert.

Odwołanie do matematycznej formuły dotyczy jednak wyłącznie ceny całkowitej oferty, nie dotyczy więc kosztu. W przypadku gdy to koszt będzie o 30% niższy od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o wszczęciu postępowania nie przesądzi matematyczna formuła, lecz zasada ogólna z art. 90 ust. 1 p.z.p., tj. nabranie przez zamawiającego wątpliwości, czy przy wskazanym koszcie wykonanie zamówienia będzie możliwe. Ogólna zasada z art. 90 ust. 1 p.z.p. znajdzie zastosowanie również w odniesieniu do ceny niższej np. jedynie o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jeśli zamawiający nabierze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.

Okoliczności oczywiste nie wymagają wyjaśnienia

Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zajścia procentowej przesłanki nie jest jednak bezwzględny. Art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. przewiduje, że nie dotyczy on sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została zawyżona, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Innym przykładem „okoliczności oczywistej” jest zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny nadmiernie wysokiej, której uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen spowodowałoby, że cena wszystkich pozostałych ofert byłaby niższa od tej średniej o 30%.

Rażąco niska cena w stosunku do zaktualizowanej wartości przedmiotu zamówienia

W przypadku wystąpienia istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na wartość zamówienia ustaloną przy wszczęciu postępowania zamawiający może dokonać jej aktualizacji. Z możliwości takiej powinien skorzystać zwłaszcza w trakcie długotrwałej procedury udzielania zamówienia publicznego, podczas której nastąpiły zmiany na rynku. Zamawiający ma pewną swobodę w ustalaniu okoliczności powodujących konieczność zaktualizowania wartości zamówienia, przy czym aktualizacja tej wartości powinna umożliwić zbadanie, czy za cenę podaną w ofercie faktycznie możliwe będzie wykonanie zamówienia w zmienionych realiach rynkowych.

W przypadku dokonania ww. aktualizacji ustawodawca przyznał zamawiającemu prawo zbadania ceny ofertowej, która jest niższa o minimum 30% od zaktualizowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT (art. 90 ust. 1a pkt 2 p.z.p.). Celem ma być ustalenie, czy cena oferty jest wciąż adekwatna w świetle okoliczności, które zaszły po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne. W odróżnieniu jednak od sytuacji przewidzianej w art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p., zwrócenie się o wyjaśnienia jest w takiej sytuacji fakultatywne.

Brak automatyzmu w badaniu rażąco niskiej ceny

Art. 90 ust. 1 p.z.p. określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 2 p.z.p. natomiast jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. (odwołującego się do matematycznej formuły) obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Jaka cena lub koszt powinny budzić wątpliwości zamawiającego?

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. Wypracowanie definicji rażąco niskiej ceny nastąpiło w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania.

Pojęcie rażąco niskiego kosztu również nie zostało zdefiniowane. Badanie oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiego kosztu jest konsekwencją wprowadzenia kosztu jako kryterium oceny ofert. Należy przyjąć, że definicja pojęcia rażąco niskiej ceny wypracowana w orzecznictwie powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w odniesieniu do rażąco niskiego kosztu. Jeśli kryterium kosztu zostało określone przez zamawiającego z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia, pomocne w badaniu, czy zaoferowany koszt jest rażąco niski, będzie odwołanie się do określonych przez zamawiającego w SIWZ i przedstawianych przez wykonawców danych będących podstawą do obliczenia kosztu oraz metody, którą zamawiający stosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych (art. 91 ust. 3d p.z.p.). Analiza podanych danych i metody umożliwi nie tylko dokonanie jednolitej oceny ofert, lecz również zbadanie, czy zaoferowany koszt wykonania zamówienia nie jest rażąco niski. Sam sposób badania rażącego niskiego kosztu jest analogiczny do weryfikacji rażąco niskiej ceny.

Istotne części składowe ceny lub kosztu

Obecnie badana może być nie tylko cena całkowita oferty, lecz również istotne części składowe ceny lub kosztu. W związku z tym zamawiający może zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień również wtedy, gdy cena lub koszt istotnych składników finalnej ceny lub kosztu sprawiają wrażenie rażąco niskich.

Podobnie jak w przypadku rażąco niskiej ceny oraz kosztu, ustawodawca nie wyjaśnił pojęcia ich istotnej części składowej. Za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Ceny jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny lub kosztu, którą nie mają znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.

Za dodatkową wskazówkę, jakie koszty mogą zostać uznane za istotne części składowe, może posłużyć wyliczenie etapów kosztów cyklu życia produktu wskazanych w art. 91 ust. 3c pkt 1 p.z.p. (koszty nabycia, używania, użytkowania oraz wycofania z eksploatacji).

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy