Kara umowna w zamówieniach publicznych to nie jest odszkodowanie | Co do zasady

Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. niewłaściwie implementowało przesłankę wykluczenia dotyczącą nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia. Niewłaściwie, bo z pominięciem specyfiki polskiego rynku zamówień publicznych. Błąd można naprawić albo przez zmianę legislacyjną, albo przez prounijną wykładnię przepisu.

Historia kontraktowa podstawą zaufania

Procedura w sprawie udzielenia zamówienia to proces eliminacji z zamówienia wykonawców, którzy nie posiadają zdolności dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym zakresie, w oparciu o podstawy wykluczenia, bada się wiarygodność wykonawcy, by sprawdzić, czy wykona on zamówienie prawidłowo i legalnie. Reguły są szczegółowo określone w dyrektywie 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna) i przepisy krajowej ustawy nie mogą wprowadzać w tym zakresie zasadniczych zmian. Ustawodawca krajowy może jednak w ramach implementacji dyrektywy uszczegółowić treść przesłanek wykluczenia, aby zminimalizować wątpliwości interpretacyjne przy ich stosowaniu. Dyrektywa klasyczna bowiem z konieczności posługuje się specyficznym, uniwersalnym językiem, który nie zawsze będzie skutecznie i harmonijnie funkcjonować w krajowym porządku prawnym państwa członkowskiego.

Przesłanka wykluczenia, o której mowa, dotyczy wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji (art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej).

Ta podstawa wykluczenia opiera się na podstawowym elemencie w stosunku między zamawiającym a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy, stanowiącej podstawę zaufania pokładanego w nim przez zamawiającego (Meca C-41/18). Z dostępu do zamówienia mogą być więc wykluczeni wykonawcy, do których zamawiający utracił zaufanie z powodu nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia (Delta C-267/18).

Jak rozumieć „doprowadzenie do odszkodowania”

Poprzednia ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. implementowała przesłankę wykluczenia z powodu deficytów w realizacji poprzedniego zamówienia w ten sposób, że dla jej zaistnienia konieczne było zasądzenie odszkodowania od wykonawcy na rzecz zamawiającego (por. art. 24 ust. 5 pkt 4 poprzedniej ustawy).

Ponieważ kara umowna, tj. określona przy zawarciu umowy kwota należnej wierzycielowi rekompensaty na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, stanowi surogat odszkodowania – w tym sensie, że kompensuje negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania (uchwała SN z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03) – nie ulegało wątpliwości, że zasądzona kara umowna mieściła się w pojęciu „zasądzenie odszkodowania”.

Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w odnośnym zakresie posługuje się w zasadzie językiem dyrektywy klasycznej i stanowi, że, aby zaistniała przesłanka wykluczenia, nienależyte wykonanie zamówienia „musi doprowadzić do odszkodowania”.

Ponieważ w polskiej tradycji prawnej zasada legalizmu i pewności prawa nadaje pierwszeństwo językowym regułom wykładni w procesie interpretacji prawa (tak SN w wyroku z 20 czerwca 2000 r., I KZP 16/00), hipoteza normy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. została zasadniczo rozszerzona w stosunku do poprzedniego stanu prawnego.

W efekcie zmiany bowiem każdy przypadek wykonania przez zamawiającego uprawnienia do żądania od wykonawcy kary umownej będzie rozumiany jako „doprowadzenie do odszkodowania” i potencjalnie może stanowić podstawę do wykluczenia takiego wykonawcy z dostępu do przyszłych zamówień publicznych. Za taką zresztą interpretacją opowiada się Urząd Zamówień Publicznych, który w wydanym komentarzu do przepisu wskazuje, że w hipotezie normy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. słowo „odszkodowanie” odnosi się do pojemnej kategorii, obejmującej także surogaty odszkodowania, w tym karę umowną na podst. art. 483 k.c., zaś naliczenie kary umownej, nawet kwestionowane, czy zapłata kary umownej wypełniają znamiona przesłanki wykluczenia.

Z cywilistycznego punktu widzenia trudno się spierać z powyższą interpretacją przepisu. Natomiast z perspektywy dyrektywy klasycznej taki skutek wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. świadczy o niewłaściwej implementacji prawa europejskiego. Wynika to z braku rozważenia szeregu aspektów, jakie w realiach polskiego rynku zamówień publicznych wiążą się ze stosowaniem przepisów o karze umownej. W efekcie niepozorna zmiana legislacyjna w procesie badania rzetelności wykonawców działa jak bariera w dostępie do zamówienia.

Kara umowna a zachowanie niezgodne z istotnymi wymogami poprzedniego zamówienia

Argumentów na poparcie powyższej tezy dostarcza Urząd Zamówień Publicznych, który w 2018 r. sporządził raport dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. Jest on źródłem informacji statystycznych na temat praktycznych aspektów funkcjonowania kar umownych w zamówieniach publicznych, w tym w odniesieniu do przyczyn i częstotliwości ich nakładania. Badaniem objęto umowy zawarte w okresie od stycznia 2015 do października 2017 r.

Z podsumowania raportu w pierwszej kolejności wynika, że klauzula dotycząca kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy znajduje się w treści wszystkich lub prawie wszystkich umów o zamówienie publiczne. Dalej raport stwierdza, że dwóch na trzech zamawiających faktycznie nakłada na wykonawców kary umowne. To statystycznie wskazuje na ogromną skalę zjawiska, które potencjalnie uzasadnia wykluczanie wykonawców z dostępu do rynku zamówień publicznych.

Trzeba wspomnieć, że raport został opracowany na podstawie jedynie 61 ankiet od instytucji zamawiających (spośród 199 wyselekcjonowanych podmiotów). To mogłoby skłaniać do zakwestionowania wiarygodności uzyskanych danych wskazujących, że częstotliwość nakładania kar umownych na wykonawców jest wysoka – gdyby nie fakt, że nieudzielenie odpowiedzi przez badane podmioty wynikało m.in. z tego, że musiałyby one zaraportować nawet kilka tysięcy przypadków nałożenia kar umownych w ciągu tylko jednego roku. Zatem, dokładnie na odwrót, można przypuszczać, że wyniki raportu są zaniżone, gdyż wysoka częstotliwość nakładania kar umownych mogła zniechęcać zamawiających do wypełnienia ankiety.

Bazując zatem z konieczności na statystycznym obrazie kar umownych w polskich zamówieniach publicznych, nie sposób nie dostrzec, że badanie historii realizacji poprzedniego zamówienia realizowanego w Polsce najczęściej wykaże, że doszło do nałożenia kary umownej (wniosek ten zresztą nie odbiega od osobistych obserwacji uczestników rynku zamówieniowego, włącznie z autorką). Już sama ta okoliczność podważa zasadność wykluczenia wykonawcy z uwagi na nałożoną wcześniej karę umowną. Kształtowanie bowiem podstawy wykluczenia wykonawców z zamówień publicznych w oparciu o zjawisko powszechnie występujące na tym rynku może prowadzić do zaburzenia konkurencyjności.

Raport wskazuje dalej, że nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, najczęściej nie miały wpływu na realizację zamówienia lub miały wpływ niewielki (80%). Zamawiający także bardzo często nie dochodzili zapłaty kar umownych przed sądem, jeśli nie uzyskali zapłaty od wykonawcy, a (dobrowolna) zapłata kary umownej miała miejsce w dwóch na pięć przypadków.

W kontekście przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która przecież obliguje do dochodzenia należności publicznych, brak przymusowego dochodzenia kary umownej każe przypuszczać, że kary umowne były nakładane w okolicznościach, w których po stronie zamawiającego nie wystąpiła szkoda.

Nie byłaby to informacja zaskakująca. Od lat bowiem w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych utrwala się stosowanie kary umownej w oderwaniu od jej podstawowej funkcji, jaką jest naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej kary umowne traktowane są jako element ochrony interesu publicznego, stanowiący czynnik represji, motywator, zabezpieczenie należytego wykonania umowy czy instrument dyscyplinujący wykonawców. Jednocześnie kary umowne zastrzegane są w umowach o zamówienie publiczne w kwotach przypadkowych, które nie wynikają z szacunków potencjalnych negatywnych konsekwencji nienależytego wykonania zamówienia. Nie można też pominąć, że w orzecznictwie sądów cywilnych dominuje pogląd, który także abstrahuje od kompensacyjnej funkcji kary umownej. Zgodnie z tym poglądem wykazanie, że wierzyciel w ogóle nie poniósł szkody, nie zwalnia dłużnika z obowiązku zapłaty kary umownej (np. zasada prawna SN III CZP 61/03). Widać więc, że w wielu przypadkach nałożenie kary umownej nie musi oznaczać, że interes zamawiającego jako wierzyciela doznał uszczerbku i miało miejsce „doprowadzenie do odszkodowania”.  

Warto także wskazać, że skoro kara umowna powstaje wyłącznie w wyniku zawarcia umowy, to obowiązek jej zapłaty stanowi element treści zobowiązania wykonawcy, który aktualizuje się po ziszczeniu określonych okoliczności (w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia). W nauce prawa cywilnego określa się tę sytuację jako przypadek zmiany treści pierwotnego zobowiązania, w konsekwencji jego niewykonania przez dłużnika, w obowiązek zapłaty kary umownej. W takim razie, patrząc z perspektywy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., należałoby dojść do wniosku, że zapłata kary umownej przez wykonawcę stanowi o jego zachowaniu zgodnym z treścią umowy o poprzednio realizowane zamówienie publiczne. Dopiero brak zapłaty należnej zamawiającemu kary umownej mógłby być podstawą do stwierdzenia o nierzetelności wykonawcy i utracie do niego zaufania.

W taki też sposób rozumie podstawę wykluczenia wykonawcy z zamówienia dyrektywa klasyczna. W motywie 101 wskazuje się bowiem, że zachowaniem podającym w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy jest zachowanie niezgodne z istotnymi wymogami poprzedniego zamówienia, np. niedostarczenie produktu, niewykonanie zamówienia lub niezdatność wykonanego zamówienia do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Podstawą do wykluczenia wykonawcy z zamówienia może być więc zatem sytuacja zupełnie wyjątkowa, w której interes poprzedniego zamawiającego jako wierzyciela nie został zaspokojony, w konsekwencji czego zamawiający będzie poszukiwał odszkodowania.

Naliczenie i zapłata kary umownej, jak pokazują dane zebrane przez UZP, takich sytuacji nie dotyczy, a dodatkowo zapłata kary umownej co do zasady nie zwalnia wykonawcy z wykonania zamówienia w całości (art. 483 § 2 k.c.).

Konsekwencje bardzo praktyczne

Opisywany problem nie ma wyłącznie wymiaru teoretycznego. To, jak będziemy rozumieć pojęcie „doprowadzenia do odszkodowania”, ma zasadniczy wpływ na to, w jaki sposób wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien wypełnić jednolity dokument zamówienia (JEDZ). O ile bowiem w dokumentach zamówienia przewidziana jest przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, wykonawca jest zobowiązany podać w JEDZ fakty, o których mowa w tym przepisie, pod rygorem uznania, że jeśli je zataił, to wprowadził zamawiającego w błąd.  Zdaniem niektórych składów orzekających i przedstawicieli doktryny obowiązek podania powyższych faktów zachodzi nawet wtedy, kiedy w rezultacie ich zaistnienia przesłanka wykluczenia w ogóle nie powstanie (czyli jeśli np. niewykonane lub nienależycie wykonane zobowiązanie nie było istotne). Z ostrożności zatem wykonawcy obszernie raportują w JEDZ historię realizacji zamówień, jeśli miało miejsce naliczenie lub zapłata kary umownej, a zamawiający są zmuszeni te dane analizować. Wszystko to wbrew zasadzie proporcjonalności. Praktyka w zakresie nakładania kar umownych w polskich zamówieniach publicznych przesądza bowiem o tym, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kary umownej nie przesądza o braku wiarygodności wykonawcy.

Słuszny postulat zmiany przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez przywrócenie brzmienia przesłanki wykluczenia z poprzedniej ustawy zgłasza Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych. Jednakże Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zapowiada weryfikację funkcjonowania prawa zamówień publicznych dopiero po 2023 r. Rynek nie może tak długo czekać. W tej sytuacji jedynym wyjściem będzie zaproponowanie takiej interpretacji normy art.  109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., która wywodzi się z zasady proporcjonalności i z celów, jakim ma służyć ta regulacja – czyli takiej, która będzie zakładać, że kara umowna nałożona przez zamawiającego lub zapłacona przez wykonawcę przy okazji realizacji poprzedniego zamówienia nie stanowi przypadku „doprowadzenia do odszkodowania” i w efekcie nie podlega ujawnieniu w JEDZ.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy