Kara umowna: teoria a rzeczywistość | Co do zasady

Teoretycznie niewinny instrument przewidziany w art. 483 i 484 Kodeksu cywilnego spędza sen z powiek wielu wykonawcom, także tym zaangażowanym w projekty publiczne, realizowane na podstawie umów zawieranych w oparciu o Prawo zamówień publicznych. Kary umowne zastrzegane są za wszelkie naruszenia umowy i w ogromnej wysokości. Nadszedł czas, aby to zmienić.

Teoria

Zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna przedstawia się jako skromne narzędzie służące ochronie interesu wierzyciela. Przepis ten stanowi, że można umówić się o to, że naprawienie szkody, która wyniknie z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Suma ta nazywa się karą umowną i zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem przysługuje w razie takiego naruszenia zobowiązania, które jest zawinione przez dłużnika.

Nauka wyjaśnia, że taki uproszczony sposób naprawienia naruszenia umowy jest wygodny dla wierzyciela, który nie musi udowadniać, że poniósł szkodę, co zresztą wynika wprost z art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego. Orzecznictwo poszło nawet o krok dalej i począwszy od uchwały z 6 listopada 2003 roku w sprawie III CZP 61/03 (OSNC 5/2004, poz. 69) zgodnie przyjmuje, że karę umowną trzeba zapłacić nawet wtedy, gdy zostanie wykazane, że wierzyciel żadnej szkody nie poniósł (choć w tej samej uchwale podnosi się, że taka okoliczność stanowi podstawę do jej miarkowania).

Rzeczywistość

Duże projekty publiczne w Polsce, takie jak budowa dróg, linii kolejowych czy innych inwestycji infrastrukturalnych, są zwykle realizowane na podstawie umów zawierających rozbudowane katalogi kar umownych. Są one zazwyczaj ustalone na bardzo wysokim poziomie (np. 10 tys. złotych za każdy dzień naruszenia) i przewidziane w sytuacjach określonych jako „przekroczenie terminu”, „opóźnienie realizacji robót” czy „niedotrzymanie daty Kamienia Milowego”. Zamawiający próbują w ten sposób kształtować odpowiedzialność wykonawcy nawet w oderwaniu od okoliczności, które pozostają pod jego kontrolą.

Zastrzeżenia można mieć także co do wysokości kary. Swobodnie negocjujące strony, nie będące w sytuacji przymusowej, powinny tak określić wysokość kary umownej, aby odpowiadała ona przewidywanej wysokości szkody, którą może ponieść wierzyciel w razie konkretnego naruszenia umowy. Tymczasem w praktyce wysokość kar kształtowana jest w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z rzeczywistym uszczerbkiem po stronie wierzyciela. Wynika to również stąd, że w obszarze zamówień publicznych zamawiający ma silniejszą pozycję i może narzucać takie postanowienia umowy, które leżą wyłącznie w jego interesie.

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Restrykcyjne podejście zamawiających w zakresie dopuszczalności wysokich kar umownych opiera się na dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej. W wydawanych przez Izbę wyrokach dominuje stanowisko, zgodnie z którym to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji przetargowej, w tym projektu umowy, decydując o przedmiocie zamówienia, jego rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach realizacji czy innych obowiązkach umownych. Jednocześnie, zdaniem KIO, w żaden sposób nie ogranicza to swobody kontraktowania, gdyż wykonawcy, którym postanowienia takie nie odpowiadają, mogą ofert nie składać.

Takie podejście jest całkowicie nieakceptowalne. Po pierwsze, warunki przetargów publicznych powinny być takie, aby zachęcały, a nie zniechęcały do składania ofert. Organ powołany do przestrzegania porządku prawnego w obszarze zamówień publicznych nie może prezentować stanowiska, którego efektem byłoby ograniczenie liczby potencjalnych oferentów, bo stanowi to zaprzeczenie idei zamówień publicznych. Przecież ich celem jest umożliwienie zamawiającemu dokonania jak najlepszego wyboru, a więc spośród jak największej liczby prawidłowo złożonych ofert. Po drugie, wielu przedsiębiorców musi oferować swoje dobra i usługi wyłącznie poprzez przetarg publiczny, bo zwyczajnie nie mają innych klientów. Nie ma przecież prywatnych nabywców pociągów, tramwajów czy autobusów miejskich – żeby podać przykłady tylko z jednego sektora. Stwierdzenie, że przedsiębiorca, który nie zgadza się na niekorzystną dla niego treść umowy, ma poszukać sobie innego przetargu, jest antykonkurencyjne i tym samym przeczy założeniom zamówień publicznych.

KIO wyraziła także stanowisko, że wykonawca sam kreuje ekwiwalentność świadczenia wzajemnego, jakie ma uzyskać, określając swoje wynagrodzenie w formularzu cenowym, oraz ma prawo skorzystać z instytucji miarkowania kary umownej. Szkoda jednak, że KIO pomija, z jak wielkimi kosztami i ryzykiem wiąże się dochodzenie przed polskim sądem potrąconej, nadmiernie wygórowanej kary umownej. Wielu przedsiębiorców albo na to nie stać, albo nie chcą tracić czasu i podejmować ryzyka. Wolą ponieść na tym kontrakcie stratę i realizować następny, licząc, że na tym kolejnym potknięcia już nie będzie.

KIO wyraziła też pogląd, że interes publiczny, który reprezentuje zamawiający, przeważa nad prywatnym interesem wykonawcy. Takie zróżnicowanie nie ma umocowania w prawie, odkąd zniesiono rozwiązania poprzedniego systemu, uprzywilejowujące własność państwową.

Prymat interesu publicznego

Przez długi czas linia orzecznicza KIO aprobowała klauzule wprowadzające dotkliwe kary umowne i rozbudowany system odpowiedzialności odszkodowawczej, traktując je jako uzasadniony element ochrony interesu publicznego, stanowiący czynnik represji, motywator czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W szczególności wskazać trzeba na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 29 października 2009 (KIO/UZP 1461/09), z którego wynika, że Izba traktuje wysokie kary umowne jako gwarancję faktycznej realizacji zobowiązania i sposób na wyeliminowanie patologii występujących na rynku budowy dróg.

Jednak powszechna aprobata zabezpieczania interesu publicznego poprzez wprowadzanie nadmiernej odpowiedzialności wykonawcy i przerzucanie większości ryzyk na wykonawców spowodowała, że przekroczono reguły zdrowego rozsądku i słuszności, a także racjonalności gospodarczej. Zamiast przyczynić się do solidnej i terminowej realizacji zobowiązań przez wykonawców, praktyka taka stała się przyczyną nowego, wręcz patologicznego zjawiska występującego na rynku budowy dróg w latach 2011 i 2012. Oddano wprawdzie do użytku prawie 3 tysiące kilometrów dróg ekspresowych i autostrad, ale żadna realizacja nie zakończyła się w terminie. Zbankrutowało wielu wykonawców, wielu też, chcąc uniknąć bankructwa, opuściło plac budowy ze szkodą dla interesu publicznego, a sądy zalała fala pozwów.

Kształtowanie represyjnego systemu klauzul dotyczących odszkodowania i próby przerzucania ryzyk w jak najszerszym zakresie na wykonawcę są sprzeczne z uczciwością i rzetelnością kupiecką oraz kształtują wzajemne stosunki między stronami w sposób ewidentnie urągający słuszności.

Wina czy brak winy

Przesłanką zapłaty kary umownej jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Aby zatem zastosować sankcję w postaci kary umownej, musi istnieć naruszenie zobowiązania.

Zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania wynika z przepisu art. 471 Kodeksu cywilnego. Stanowi on, że dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej tylko z takiego nienależytego wykonania umowy, które jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Strony umowy mogą zmodyfikować zakres tej odpowiedzialności, jednak nie może ona przybrać charakteru nieograniczonego.

Znajduje to potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego. Jak stwierdził sąd w wyroku z 27 września 2013 r. (I CSK 748/12): Rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 KC odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 KC), strony muszą w umowie wyraźnie określić, za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Nie mogą to być okoliczności obciążające wierzyciela (art. 353¹ KC). (…) Nie można przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika.

Dlatego w judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 473 § 1 k.c. zezwalający na umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika na takie oznaczone okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi on odpowiedzialności, nie może być rozumiany w ten sposób, aby dopuszczalne było przerzucenie w całości na dłużnika odpowiedzialności za kary umowne, do których powstania przyczyniła się strona przeciwna. Umowa taka jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego byłaby nieważna (art. 58 § 2 k.c.) – tak uznał Sąd Najwyższy już w wyroku z 6 maja 1970 r. (I CR 145/70).

W podobnym tonie orzekł Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 11 czerwca 2014 r. (I ACa 136/14) – Skoro nienależyte wykonanie zobowiązania (niezachowanie terminu zgłoszenia gotowości do odbioru robót) zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie wierzyciel (pozwany inwestor) to dłużnik (powód – wykonawca) nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej.

Stanowisko, zgodnie z którym przesłanką powstania zobowiązania do zapłaty kary umownej jest wina wykonawcy jako dłużnika zobowiązania, jest powszechnie ugruntowane w orzecznictwie i niekwestionowane w piśmiennictwie. Na podstawie przepisu art. 471 k.c., aby zastosować karę umowną, zamawiający musi wykazać naruszenie umowy. Natomiast wykonawca, aby się uwolnić od obowiązku zapłaty, musi udowodnić, że naruszenie umowy wynika z przyczyn, za które on odpowiedzialności nie ponosi. Zastrzeżenie zatem, że kara umowna należy się zamawiającemu, jeśli naruszenie zobowiązania wynika z przyczyn, za których zaistnienie on sam jest odpowiedzialny, jest ewidentnie sprzeczne z naturą zobowiązania, tj. narusza art. 353¹ k.c.

Problem z dyscypliną

W polskich realiach zamówień publicznych postanowienia umowne dotyczące kar umownych mają także znaczenie w świetle regulacji ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W szczególności zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 tej ustawy naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest m.in. niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

Zamawiający zatem, jako instytucja publiczna posługująca się środkami publicznymi, jest zobowiązany do dochodzenia kar umownych, jeśli powstaną okoliczności, na podstawie których umowa daje zamawiającemu takie uprawnienie. Zaniechanie lub nałożenie kary umownej w niższej wysokości stanowiłoby bowiem naruszenie jednej z zasad dyscypliny finansów publicznych wskazanej w ww. przepisie.

W tym kontekście gorliwość zamawiających na etapie formułowania postanowień SIWZ często obraca się przeciwko nim, albowiem z obawy przed odpowiedzialnością przewidzianą w ustawie o dyscyplinie finansów publicznych zamawiający czują się zmuszeni do naliczenia kar umownych, często przewidzianych w umowie w sposób urągający zasadom słuszności. W ten sposób narażają interes publiczny na negatywne konsekwencje sporu z wykonawcą. Rozwiązanie to wymaga zmiany, tak aby w zakresie kar umownych należnych podmiotom publicznym obowiązek ich dochodzenia został uchylony i pozostawiony do decyzji danej jednostki, która w okolicznościach sprawy będzie w stanie ocenić, czy kara się należy, czy nie.

Warto przy okazji podkreślić, że wykonawca, który wyrządził szkodę, może zawsze ją naprawić na zasadach ogólnych. Żaden przepis tego uprawnienia nie odbiera. Nie ma zatem przeszkód, aby wykonawca naprawił wyrządzoną szkodę poprzez przywrócenie stanu poprzedniego. Wprawdzie nie zwalnia go to z obowiązku zapłaty kary umownej, jednak wtedy karę umowną należy pomniejszyć o wartość świadczenia odszkodowawczego.

Prawo cywilne nie wystarczy

Kształtowanie nazbyt represyjnych reguł odpowiedzialności nie znajduje uzasadnienia w jakimkolwiek przepisie prawa. Wprawdzie zawarcie umowy zawierającej klauzule przerzucające w zbyt szerokim stopniu ryzyko niepowodzenia projektu na wykonawcę czy wprowadzające horrendalne kary umowne mogłyby nawet świadczyć o nieważności tej umowy jako sprzecznej z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 Kodeksu cywilnego), a także stanowić podstawę do miarkowania takiej kary umownej (art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego), to jednak wydaje się, że prawo cywilne nie wystarczy do tego, aby naprawić istniejące dzisiaj nieprawidłowości.

Konstrukcja, w której zamawiający traktuje klauzule odszkodowawcze jako quasi ubezpieczenie, nie znajduje aprobaty także w nowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1123/10), albowiem wykonawcy uwzględniają tego rodzaju ryzyko w ofercie i wyceniają je wysoko, w rezultacie czego zamawiający zmuszany jest do wyboru oferty spośród ofert niepotrzebnie zawyżonych.

Ponieważ jednak zamawiający jest silniejszą stroną stosunku prawnego, a co za tym idzie, zawsze istnieje wysokie ryzyko, że będzie nadużywał swoich praw podmiotowych, rozwiązaniem może być wyłącznie racjonalne podejście zamawiających do kształtowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w duchu partnerstwa. Tylko wtedy bowiem zamawiający zapewnią właściwą ochronę interesu publicznego, uzyskując oferty adekwatne do zakresu świadczenia bez konieczności ujęcia w takiej ofercie nadmiernej ekspozycji na ryzyko po stronie wykonawcy.

Czas na zmiany

Zawrócenie z raz obranej drogi, jeśli chodzi o kształtowanie umów w zakresie kar umownych, może jednak okazać się niemożliwe bez ingerencji ustawodawcy. Dlatego rozważyć należy, czy nie lepsza byłaby radykalna zmiana w Prawie zamówień publicznych polegająca na tym, że proces zastrzegania takich kar podlegałby kontroli uprzedniej. Wzorem dawnych rozwiązań, obowiązujących jeszcze w okresie funkcjonowania tzw. jednostek gospodarki uspołecznionej, można by wprowadzić pewien standard dopuszczalnych kar (np. poprzez ustalenie maksymalnych wartości procentowych za dany rodzaj naruszenia). Natomiast zamawiający, który chciałby zastrzec na swoją rzecz inne lub wyższe kary, musiałby wystąpić o zgodę do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i wykazać przed nim, że kary w dopuszczalnej wysokości nie pokryją uszczerbku, na jaki jest narażony poprzez naruszenie umowy. Uprawnienie do udziału w tym postępowaniu powinni mieć także potencjalni oferenci, aby kontrolować, czy zamawiający nie wyolbrzymiają swoich potencjalnych szkód. Uporządkowałoby to i zracjonalizowało kary umowne przynajmniej w obszarze projektów publicznych, a jest prawdopodobne, że na takim rozkładzie ryzyka kontraktowego wzorowaliby się także przedsiębiorcy działający w innych obszarach.

Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy

dr Marcin Lemkowski, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy