Jeszcze w sprawie potrzeby nowej regulacji prawa grup kapitałowych w Polsce | Co do zasady

Dyskusję nad nowelizacją Kodeksu spółek handlowych zdominował ostatnio projekt wprowadzający istotne zmiany w zasadach funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wciąż jednak nie tracą na aktualności postulaty pełniejszego unormowania prawa holdingowego.

Nie bez powodu tytuł niniejszego tekstu nawiązuje do ważnego artykułu profesora Michała Romanowskiego opublikowanego w 2008 roku na łamach Przeglądu Prawa Handlowego. Chociaż w Europie dyskusja nad regulacją prawa grup spółek toczyła się od lat, by wspomnieć choćby o projekcie IX dyrektywy o prawie koncernowym (holdingowym) z 1985 roku, to wspomniany artykuł był jednym z pierwszych głosów w polskiej debacie i wywołał szeroki odzew doktryny. Po nim nastąpiły trzy odległe koncepcyjnie projekty nowelizacji Kodeksu spółek handlowych: propozycja Ministerstwa Gospodarki, która ustawą o ograniczeniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców miała wprowadzić do Kodeksu nowy tytuł („Zgrupowania spółek”), oraz dwa projekty Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (dalej: KKPC) datowane na 28 lipca 2009 roku oraz 22 marca 2010 roku.

O ile projekt ministerialny został wycofany jeszcze na etapie konsultacji międzyresortowych, o tyle KKPC przedstawiła koncepcję proponowanych przez siebie zmian Radzie Ministrów, a prace nad nimi zostały bezterminowo zawieszone dopiero na etapie rządowym. Do dnia dzisiejszego nie powstał żaden konkurencyjny projekt, nie wznowiono też procesu legislacyjnego w stosunku do propozycji KKPC.

Bezwzględny nakaz działania w najlepszym interesie spółki

Polska doktryna prawa handlowego odnosi się krytycznie do obowiązujących przepisów prawa, które są mało elastyczne i nie pozwalają na efektywne i bezpieczne dla osób trzecich funkcjonowanie grup kapitałowych.

Przede wszystkim obecnie obowiązujące prawo nie przewiduje wyjątków od nakazu działania przez członków zarządu spółki w najlepszym interesie spółki, z pominięciem interesów wszelkich osób trzecich, w tym interesów spółek powiązanych. Naruszenie wspomnianego nakazu skutkuje odpowiedzialnością cywilną i karną członków zarządu spółki, nawet gdy ich decyzje wynikają z konieczności uwzględnienia przy zarządzaniu spółką interesów grupy kapitałowej obejmującej daną spółkę. Nie mniej ważnym społecznie zagadnieniem jest kwestia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej i szkody przez nią wyrządzone w związku z działalnością spółki na rzecz grupy kapitałowej.

Regulacja zasad funkcjonowania grup spółek w prawie polskim jest szczątkowa i oprócz mniej istotnych unormowań mówiących o relacjach w stosunkach dominacji-zależności (np. art. 387 § 3 k.s.h.) zawiera tylko trzy przepisy odnoszące się do grup spółek:

• art. 4 § 1 pkt 4 k.s.h. definiujący spółkę dominującą,
• art. 6 k.s.h. określający obowiązki informacyjne między spółkami zależnymi oraz spółką kapitałową a poszczególnymi osobami w jej strukturze,
• art. 7 k.s.h. regulujący tzw. umowy holdingowe, czyli umowy o zarządzanie spółką zależną przez dominującą oraz przekazywanie zysków spółce dominującej.

Najistotniejszy jest ostatni ze wspomnianych przepisów, który budzi zresztą największe kontrowersje doktrynalne. Liczne głosy krytyki koncentrują się wokół kilku jego aspektów.

Po pierwsze art. 7 k.s.h. jest przepisem martwym, niefunkcjonującym w praktyce.

Po drugie budzi on wiele wątpliwości interpretacyjnych.

Między innymi rodzi się pytanie, czy niezłożenie do akt rejestrowych wyciągu z umowy holdingowej zawierającej wyłączenie odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec wierzycieli (tzw. klauzule indemnifikacyjne) powoduje, że spółka dominująca jest za te zobowiązania odpowiedzialna. Wprawdzie wątpliwości te w pewnym stopniu rozwiewane są przez dyspozycje przepisów art. 151 § 4 k.s.h. oraz 301 § 5 k.s.h., mówiące o braku odpowiedzialności wspólników i akcjonariuszy za zobowiązania spółki, jednak wskazane przepisy nie wyczerpują wszystkich ewentualnych scenariuszy, które mogą mieć miejsce pod rządami art. 7 k.s.h., chociażby przypadku, gdy spółką dominującą nie jest bezpośredni wspólnik danej spółki.

Po trzecie krytycznie należy odnieść się do sankcji nieważności postanowień umowy potencjalnie mogącej wprowadzić solidarną odpowiedzialność spółki dominującej za długi spółki zależnej w razie braku spełnienia obowiązku rejestrowego. Wreszcie warto zastanowić się nad potrzebą odrębnej regulacji stanowiącej podstawę zawierania umów holdingowych, skoro taką możliwość przewiduje art. 353¹ k.c. w związku z art. 2 k.s.h. (zasada swobody umów).

Ani funkcjonalnie, ani bezpiecznie

Dalsza ocena aktualnie obowiązujących przepisów opiera się na dwóch zasadniczych kryteriach.

Pierwsze kryterium, funkcjonalne, sprowadza się do pytania, czy ustawa umożliwia przedsiębiorcom sprawne zarządzanie grupą.

W drugim kryterium pytanie brzmi, czy przepisy w dostateczny sposób chronią osoby trzecie.

Niestety w świetle obu tych zagadnień przepisy pozostawiają wiele do życzenia, gdyż ani nie  zapewniają instrumentów zarządzania holdingiem, ani nie chronią podmiotów zewnętrznych (niebędących częścią grupy kapitałowej) potencjalnie zagrożonych istnieniem grupy spółek.

Odnosząc się do pierwszego kryterium, należy powtórzyć, że zgodnie z obowiązującym prawem członkowie organów spółek (tzw. interesariusze wewnętrzni) są zobowiązani do podejmowania działań wyłącznie w interesie spółki, którą zarządzają. Z obowiązkiem tym skorelowane są sankcje cywilne (z art. 293 i n. k.s.h. oraz 483 i n. k.s.h.) oraz karne (art. 296 k.k.). Bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa bez wyjątków zakazują interesariuszom wewnętrznym podejmowania działań, które nakierowane są na realizację interesu grupy kapitałowej i które – choć w krótkiej perspektywie mogą nie przynosić spółce bezpośrednich korzyści – w długiej perspektywie będą dodatnio oddziaływały na bezpośrednie otoczenie gospodarcze spółki, a przez to korzystnie wpłyną na samą spółkę.

Taka sytuacja prowadzi do kuriozalnej i niewątpliwie patologicznej sytuacji, w której członek organu spółki zależnej może znaleźć się pomiędzy młotem a kowadłem. Z jednej strony nie może nie uczestniczyć we wdrażaniu czynności zarządczych odnoszących się do całości grupy kapitałowej, z drugiej nie wolno mu działać z pominięciem najlepszego interesu spółki, choćby takie działanie w ogólnym rozrachunku miało przynieść korzyść całej grupie.

Równie niekorzystna jest sytuacja tzw. interesariuszy zewnętrznych, czyli wierzycieli spółki zależnej oraz jej akcjonariuszy mniejszościowych. Dla jednych i drugich niepożądana jest sytuacja, w której spółka zaangażowana jest w realizację polityki grupy kapitałowej w sytuacji nieistnienia efektywnych instrumentów prawnych chroniących w takim stanie rzeczy ich prawa.

Konieczne nowe pojęcie prawne: interes grupy

Ponieważ nie istnieje obecnie żaden projekt nowelizacji prawa grup spółek, który miałby realne szanse na uchwalenie, warto przeanalizować wskazany kierunek rozwoju prawa.

Pożądane byłoby wprowadzenie do k.s.h. nowego pojęcia prawnego „interesu grupy”.

Do tej pory brak jest definicji legalnej „interesu grupy”, jednak trafne rozumienie tego terminu zostało wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie (np. wyrok SN z 5 listopada 2009 r. sygn. I CSK 158/09). Można zaryzykować stwierdzenie, że „interes grupy” powinien być interpretowany jako konglomerat interesów wszystkich spółek wchodzących w skład grupy, co w dłuższym okresie umożliwiałoby osiągnięcie korzyści nie tylko samym spółkom, ale także akcjonariuszom mniejszościowym oraz wierzycielom spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej. Co więcej, dzięki wprowadzeniu tej instytucji polski ustawodawca mógłby odwołać się do wypracowanej w orzecznictwie francuskim doktryny Rozenblum, według której dopuszczalne są działania na szkodę spółki zależnej, jeśli istnieje trwałe powiązanie (niekoniecznie umowne) spółek w grupie, spółki kierują się wspólną i długofalową polityką, a w dłuższej perspektywie zostanie zapewniona równowaga między doraźną stratą spółki-córki a zyskiem dla niej i dla całej grupy.

Aby nie dopuścić do poszkodowania interesariuszy zewnętrznych, przy wprowadzaniu do Kodeksu spółek handlowych postulowanej regulacji warto skorzystać z rozwiązań prawa niemieckiego i amerykańskiego. Doświadczenia tych ustawodawstw pokazują zasadność wprowadzenia do polskiego prawa dwóch konstrukcji. Pierwszą z nich jest koncepcja nowego rodzaju odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej powstałe na skutek wdrażania polityki grupy. Drugą jest wprowadzenie odpowiedzialności spółki-matki za szkody wyrządzone spółce-córce przez działania związane z zarządzaniem grupą spółek.

Oczekiwania rynku

Potrzeba stworzenia regulacji ustawowej rządzącej zasadniczymi zagadnieniami związanymi z funkcjonowaniem grupy spółek jest istotna z punktu widzenia praktyki obrotu gospodarczego oraz potrzeby rozwoju prawa handlowego. Pożądane wydaje się stworzenie instrumentów, które pozwolą spółkom funkcjonować w ramach grupy kapitałowej oraz zapewnią skuteczne środki ochrony dla akcjonariuszy mniejszościowych i wierzycieli. Szczęśliwie w różnych systemach prawnych funkcjonują przepisy w tym zakresie, zatem ustawodawca będzie mógł skonfrontować proces legislacyjny z praktyką funkcjonowania określonych konstrukcji w obcych jurysdykcjach.

Grzegorz Socha, Krzysztof Libiszewski, praktyka prawa korporacyjnego, restrukturyzacji spółek i kontraktów handlowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy