Janusowe oblicze oświadczeń i zapewnień – kilka uwag praktycznych | Co do zasady

Oświadczenia i zapewnienia (representations and warranties) są powszechnie wykorzystywane w transakcjach fuzji i przejęć (M&A). Wywodzą się z systemów prawa common law, a ich podstawowym celem jest odpowiednia dystrybucja ryzyka pomiędzy sprzedawcą a kupującym. W krajach anglosaskich deklaracje dotyczące rzeczy sprzedawanej wpisane są jednak wyraźnie w reżimy odpowiedzialności deliktowej (jako misrepresentation) oraz kontraktowej (jako breach of warranty). Ich znaczenie w umowach poddanych prawu polskiemu nie jest tak jednoznaczne i było przedmiotem licznych wypowiedzi doktryny. Warto podsumować płynące z nich wnioski.

Oświadczenia i zapewnienia stanowią już standardowy element umów przeniesienia udziałów lub akcji (SPA) poddawanych prawu polskiemu. Dotyczą zazwyczaj szeroko rozumianego przedmiotu sprzedaży – nie tylko zatem samych udziałów lub akcji (np. że zostały prawidłowo objęte), ale także spółki (np. że płaci podatki) i jej przedsiębiorstwa (np. że w jego skład wchodzą określone aktywa). Intencją stron jest wówczas przypisanie sprzedawcy – jako oświadczającemu – odpowiedzialności za istnienie wskazanych w ten sposób okoliczności, a czasem także nadanie kupującemu innych, dodatkowych uprawnień.

Ta odpowiedzialność sprzedawcy ma zwykle polegać na obowiązku spełnienia konkretnego świadczenia (zazwyczaj, jeśli deklarowane okoliczności okażą się inne od zastanych, ma on naprawić szkodę lub przywrócić pożądany stan faktyczny). Jednak w tym celu całość oświadczeń i zapewnień musi się wpisywać w jedną z instytucji polskiego prawa cywilnego lub znajdować oparcie w zasadzie swobody umów – w przeciwnym razie nie będzie można mówić ani o ważnym i skutecznym zobowiązaniu sprzedawcy, ani o innych uprawnieniach kupującego. Na tym tle w ostatnich latach prowadzona była w doktrynie, często w kontekście mniej lub bardziej kontrowersyjnych orzeczeń Sądu Najwyższego, intensywna dyskusja dotycząca natury representations and warranties. Wyłaniający się z niej obraz ma fundamentalne znaczenie dla ich prawidłowego stosowania, w tym zwłaszcza dla właściwego formułowania związanych z nimi postanowień umownych.

Wydaje się przede wszystkim, że na tym etapie większych sporów nie wywołuje już ujmowanie oświadczeń i zapewnień w jednej z czterech konstrukcji prawnych: zobowiązania gwarancyjnego, rękojmi, odpowiedzialności ex contractu lub błędu. Sygnalizuje się także możliwość odpowiedzialności ex delicto. Każdy z tych wariantów wykorzystania representations and warranties ma jednak inną specyfikę, która rzutuje zwłaszcza na dopuszczalny zakres zabezpieczanych ryzyk, możliwe do zastosowania sankcje, a wreszcie sposób redagowania odpowiednich klauzul umownych. Wypada przyjrzeć się bliżej ich najważniejszym aspektom.

Zobowiązanie gwarancyjne

Oświadczenia i zapewnienia wykorzystywane są najczęściej jako element osobnego zobowiązania gwarancyjnego – sprzedawca podejmuje się spełnienia ściśle określonych świadczeń w sytuacji, gdy jego deklaracje okażą się nieprawdziwe. W nauce podkreśla się zresztą, że jest to najefektywniejszy (gdyż dopuszcza zabezpieczenie ryzyk różnego rodzaju) i najbardziej elastyczny (gdyż pozwala na względnie dowolne ustalenie ciążących na sprzedawcy obowiązków) sposób ich zastosowania. Pewne wątpliwości mogą się jednak pojawiać:

• w związku z kontrowersyjnym orzecznictwem Sądu Najwyższego co do dopuszczonego tutaj zakresu swobody kontraktowej (zagadnienie to zostało dokładniej omówione tutaj),
• co do możliwości przypisania sprzedawcy odpowiedzialności gwarancyjnej, gdy umowa zawiera co prawda oświadczenia i zapewnienia, ale nie uzgodniono, jakie świadczenie ma zostać spełnione w przypadku ich naruszenia.

Rękojmia

Typową konsekwencją wykorzystywania oświadczeń i zapewnień w ramach zobowiązań gwarancyjnych jest, w praktyce obrotu, wyłączanie odpowiedzialności rękojmianej. W przeciwnym razie niektóre deklaracje sprzedawcy mogłyby rodzić nie tylko zobowiązania umowne, ale także równoległe uprawnienia wynikające z właściwych przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

Istotna część doktryny uważa, że representations and warranties powinny być stosowane w pierwszej kolejności właśnie na gruncie rękojmi (odpowiedzialność za „właściwości, o których istnieniu [sprzedawca] zapewnił kupującego”). Nie musi temu przeszkadzać fakt, że przedmiotem sprzedaży są najczęściej udziały lub akcje w spółce, a przedmiotem najważniejszych zapewnień – jej przedsiębiorstwo. W tych wypowiedziach nauki przyjmuje się bowiem, że udziały lub akcje mogą mieć wady fizyczne: brak pewnej cechy przedsiębiorstwa spółki byłby wtedy wadą „materialnego substratu” prawa udziałowego. Budzi to oczywiście liczne kontrowersje – polemiści wskazują zwłaszcza, że zastosowanie reżimu rękojmi w takiej formule wymagałoby przełamania zasady, że rękojmia dotyczy rzeczy sprzedanej. Mimo generalnie dyspozytywnego charakteru przepisów dotyczących rękojmi, wątpliwości mogą także dotyczyć poziomu swobody stron przy kształtowaniu wynikających z niej obowiązków sprzedawcy.

W jednej i w drugiej kwestii najnowsze orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyroki z 29 października 2010 r., I CSK 595/09, i z 8 kwietnia 2016 r., I CSK 285/15) oraz nowelizacja Kodeku cywilnego (wada fizyczna rozumiana jako „niezgodność rzeczy (prawa) z umową”) zdają się jednak uzasadniać bardziej liberalne tendencje.

Odpowiedzialność ex contractu

W doktrynie przyjmuje się również, że nieprawdziwość oświadczeń i zapewnień ujętych w umowie sprzedaży udziałów lub akcji może stanowić podstawę odpowiedzialności ex contractu. Wskazuje się bowiem, że sprzedaż stanowi „zobowiązanie do postawienia kupującego w pewnej przysługującej dotąd sprzedawcy sytuacji prawnej i faktycznej”. Representations and warranties, precyzując charakter danej „sytuacji prawnej i faktycznej”, precyzują także charakter zobowiązania sprzedawcy. Postawienie kupującego w innej sytuacji prawnej i faktycznej, niż to wynika z deklaracji sprzedawcy, stanowiłoby więc niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Jednocześnie podnosi się, że konstruowanie roszczeń z tytułu wadliwości zapewnień w reżimie ex contractu nie jest łatwe, gdyż przesłanki takiego roszczenia odszkodowawczego są „gorzej skorelowane z istotą” representations and warranties. Chodzi tu zwłaszcza o definicję i metodę ustalania szkody, możliwość przeprowadzenia dowodu zwalniającego oraz specyfikę zabezpieczanych ryzyk. Częściowym rozwiązaniem tych problemów może być jednak, sygnalizowana już w orzecznictwie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26 czerwca 2013 r., I ACa 275/13), możliwość powoływania się na nienależyte wykonanie obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 548 k.c.

Błąd

Oświadczenia i zapewnienia służą kupującemu do kompleksowej oceny sytuacji prawnej i faktycznej, w której nabywa udziały lub akcje. Jeśli te deklaracje nie są prawdziwe, mogą wywołać fałszywy obraz rzeczywistości i skutkować błędem. Co do zasady taki błąd będzie dawał podstawę do uchylenia się od skutków prawnych przeprowadzonej sprzedaży, jeśli jest istotny (a więc kupujący nie zdecydowałby się na transakcję, gdyby sprawy miały się inaczej) i dotyczy treści czynności prawnej (a więc zwłaszcza przedmiotu sprzedaży – udziałów lub akcji).

Podobnie jak w przypadku rękojmi, wypada jednak rozróżnić przedmiot czynności prawnej (udziały lub akcje w spółce) od przedmiotu kluczowych oświadczeń lub zapewnień (przedsiębiorstwo spółki). Tylko w przypadku uznania, że przedsiębiorstwo spółki stanowi „materialny substrat” prawa udziałowego, możemy mówić, że błąd co do deklarowanego stanu tego przedsiębiorstwa stanowi błąd co do treści czynności prawnej. Takiego błędu nie mogą jednak na pewno wywołać representations and warranties dotyczące sfery motywacyjnej, prognoz czy czynników ryzyka.

Jednocześnie przepisy dotyczące błędu mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a jedynym rozwiązaniem, jakie oferują, jest całkowite uchylenie się przez kupującego od skutków prawnych jego oświadczenia woli. Z reguły nie jest to dla niego optymalny scenariusz.

Na marginesie warto zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego „fakt uprzedniego przeprowadzenia badania due diligence nie wyklucza możliwości powołania się na błąd” (wyrok z 29 października 2010 r., I CSK 595/09), a klauzule umowne precyzujące stopień „polegania” na representations and warranties takiej możliwości, same w sobie, nie dają.

*  *  *

Omówione wyżej porządki stosowania oświadczeń i zapewnień mają charakter konkurencyjny. W ramach jednej umowy sprzedaży udziałów lub akcji mogą one występować jednocześnie lub nie występować wcale (zwłaszcza w przypadku braku zobowiązań gwarancyjnych, modyfikacji zakresu odpowiedzialności ex contractu lub wyłączenia rękojmi). Zasadniczego znaczenia nabiera więc takie modelowanie właściwych postanowień, aby kupujący:

• po pierwsze, został skutecznie zabezpieczony przed stanem faktycznym lub prawnym niezgodnym z representations and warranties,
• po drugie, dysponował takim wachlarzem instrumentów, który umożliwi mu proporcjonalną reakcję na stan faktyczny lub prawny niezgodny z representations and warranties.

Michał Gintowt, adwokat, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy