Historie z KIO. Wygrana mimo niedoboru potencjału i opóźnień przy poprzednich kontraktach | Co do zasady

Nawet wykonawca, którego zasoby są rozdysponowane w momencie ubiegania się o zamówienie, a w przeszłości powinęła mu się noga przy wykonywaniu umowy, może zdobywać kolejne kontrakty.

Zaangażowanie zasobów w innych zamówieniach

Zamawiający prowadził postępowanie na odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy. Jednym z wymogów było dysponowanie odpowiednimi osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. co najmniej siedmioma kierowcami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych, posiadającymi prawo jazdy kategorii C. Wykonawca, którego oferta została wybrana, oświadczył, że dysponuje takimi zasobami i przedstawił na to dowody, co, w ocenie zamawiającego, pozwoliło mu na spełnienie tego warunku.

Firma, której oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, złożyła odwołanie, przedstawiając dodatkowe fakty dotyczące personelu zgłoszonego przez konkurenta, które rzuciły nowe światło na sprawę.

Okazało się, że osoby wskazane przez wygranego wykonawcę uczestniczyły w momencie składania oferty w wykonaniu innych umów, które miały być kontynuowane podczas realizacji nowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę sposób realizacji tego typu zamówień, wymogi dotyczące maksymalnego czasu pracy i odpoczynku oraz odległości między gminami, w jakich mają wykonywać swoje obowiązki kierowcy pojazdów, nie sposób dojść do wniosku, że wykonawca będzie faktycznie dysponował wskazanymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia, o którym mowa. Odwołujący uznał, że podane przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. A to stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17).

Odwołujący argumentował, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie może być oceniane wyłącznie w sposób formalny, co sprowadza się do weryfikacji, czy wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o treści odpowiadającej wymogom zamawiającego czy nie. Powinno za to opierać się na sprawdzeniu rzeczywistej możliwości skorzystania z deklarowanego personelu przy realizacji tego konkretnego zamówienia. Jego zdaniem ten warunek nie był spełniony, bo gdyby zastosować zapewnienia wykonawcy, to te same zasoby wykorzystane by były w realizacji większej ilości kontraktów niż to realnie możliwe.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 czerwca 2018 r. w sprawie KIO 985/18 nie zgodziła się z takim stanowiskiem i oddaliła odwołanie wykonawcy. Uznała, że wygrany wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, a zamawiający nie popełnił błędu w ocenie ofert.

Po pierwsze, osoby uczestniczące w wykonaniu innych zamówień w momencie prowadzenia przetargu, po podpisaniu umowy z zamawiającym, mogą być skierowane do jej realizacji. Nie jest więc wykluczone, że rzeczywiście będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, do którego wykonawca je zadeklarował.

Ponadto w dokumentacji przetargowej nie zastrzeżono, że wykaz osób musi zawierać wyłącznie takie osoby, które nie wykonują obecnie żadnych innych zadań. Nie można więc takiego wymogu domniemywać.

Przekonujące dla KIO było ponadto oświadczenie wykonawcy, złożone w postępowaniu przetargowym, że w razie wygranej zamierza zatrudnić dodatkowych kierowców. Izba podkreśliła, że nic nie stoi na przeszkodzie, żeby podczas realizacji zamówienia kierowców zadeklarowanych w postępowaniu zastąpić innymi osobami.

Nie pomogło odwołującemu również zaprezentowanie KIO tabeli pokazującej, ile roboczogodzin jego zdaniem potrzeba do realizacji przedmiotowego zamówienia. Miało to zobrazować brak realnej możliwości wykonywania więcej niż jednego zamówienia przez ten sam skład personelu. Izba odpowiedziała na ten argument wskazując, że organizacja pracy personelu to indywidualna sprawa każdego wykonawcy i nie można uogólniać sposobu zaangażowania zasobów osobowych w realizację zamówienia (w tym kontekście istotne są zdaniem KIO takie czynniki jak np. wiek pracowników, pojemność urządzeń, szybkość pracy, logistyka, system wynagradzania i wiele innych).

Reasumując, przy ocenie poprawności działania zamawiającego decydujące było to, że z dokumentów wykonawcy wynikała odpowiednia ilość i kwalifikacje wskazanych przez niego osób. Wszelkie pozostałe okoliczności nie miały znaczenia dla stwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. KIO postawiła więc na zgodność zapewnień wykonawcy z wymogami zamawiającego, przy czym wskazała na różne warianty zgodnej z przepisami realizacji zamówienia z zasobami innymi niż wykazane na etapie przetargu.

Dokumenty a realna zdolność do wykonania zamówienia

KIO pominęła w swoich rozważaniach, że zadaniem zamawiającego jest ocena realnej zdolności do wykonania zamówienia, a nie tylko spełnienia warunków pod kątem formalnym. Potwierdza to wprowadzony w 2016 r. przepis, zgodnie z którym: „zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia” (art. 22d ust. 2 p.z.p.).

Zamawiający są więc odpowiedzialni za zauważenie okoliczności, które mogą negatywnie wpłynąć na wykonanie zamówienia. Natomiast brak obowiązku („zamawiający może”) wyjaśnienia lub zakwestionowania sposobu rozdysponowania zasobów oferenta pozostawia tę kwestię uznaniu zamawiającego. A skoro przepis nie przewiduje obowiązku, to konkurencja nie ma środków prawnych, by zakwestionować pobłażliwe podejście zamawiającego do deklarowanych przez wykonawców zasobów. Tymczasem opieranie się na tych samych zasobach przy kilku różnych zadaniach stanowi realne zagrożenie dla prawidłowego wykonania zamówień.

Opóźnienie nie musi oznaczać poważnego naruszenia obowiązków

Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania jest poważne naruszenie obowiązków zawodowych w sposób zawiniony, co podważa uczciwość wykonawcy, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p.).

Był to kolejny zarzut odwołującego w opisywanej sprawie. Wykazał on, że wykonawca, którego oferta została wybrana, wielokrotnie opóźniał się z wykonaniem innych zamówień i zobowiązany był z tego powodu do zapłaty kar umownych. Jednocześnie wygrany wykonawca przedstawił w tym postępowaniu referencje świadczące o należytym wykonaniu zamówień, których dotyczyły kary umowne za opóźnienie.

Rozpatrując ten zarzut, Izba dokonała analizy orzecznictwa polskiego i unijnego i doszła do wniosku, że wystąpienie opóźnienia wykonawcy, nawet zawinione, nie przesądza o rażącym naruszeniu obowiązków, które uzasadniałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przede wszystkim naruszenie umowy, wywołujące skutki na gruncie prawa cywilnego, nie musi wcale stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie zamówień publicznych.

Wykluczenie jest możliwe, jeśli nienależyte wykonania umowy jest zamierzone i wynika z naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania.

Zdaniem Izby na korzyść wygranego wykonawcy działało też to, że kwestie sporne powstałe podczas realizacji kontraktów, między innymi dotyczące kar umownych, rozwiązywał z kolejnymi zamawiającymi ugodowo i ostatecznie uzyskiwał od nich pozytywne referencje dotyczące wykonania zamówień.

Ważne jest też to, że to na zamawiającym spoczywa „ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jak poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej” (tak SO w Krakowie w wyroku z 23 czerwca 2017 r., XII Ga 219/17).

Jeśli więc wykonawca jest w stanie przedstawić referencje, to w większości przypadków nie powinien obawiać się, że zostanie wykluczony z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Samo opóźnienie nie jest równoznaczne z takim naruszeniem. A gdyby nawet do niego doszło, to zamawiający musiałby udowodnić, że wykonawca mimo uzyskania referencji nieprawidłowo wykonywał zamówienie.

Realia rynku

W praktyce wykonawcy często opierają się na tych samych zasobach w wielu ofertach. Pozwala na to formalistyczne podejście zamawiających do weryfikacji zdolności wykonawców i niezagłębianie się przez nich w faktyczne możliwości wykorzystania zasobów. Dopiero przed samym podpisaniem umowy wygrany wykonawca musi zgromadzić odpowiedni potencjał, żeby zrealizować zamówienie w taki sposób, by na końcu uzyskać referencje, co jest dla niego szczególnie ważne. Ważniejsze nawet, niż realizacja umowy w terminie i uniknięcie kar umownych. Kary umowne są często ryzykiem wkalkulowanym w koszty wykonania danego zamówienia, niewpływającym zazwyczaj – jak wynika z opisanego orzeczenia – na szanse uzyskania kolejnych zamówień.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy