Historie z KIO: unieważnienie postępowania ze względu na jego wadę | Co do zasady

Wbrew powszechnemu przekonaniu zamawiający nie mają nieograniczonych możliwości unieważniania postępowań. Wszczęte postępowanie mogą unieważnić tylko w wybranych sytuacjach. Co więcej, jeśli wykonawca zakwestionuje podstawy do unieważnienia postępowania przez zamawiającego, zamawiający będzie musiał wykazać wystąpienie takiej przesłanki oraz bronić swojego stanowiska w Krajowej Izbie Odwoławczej.

Wykazanie przesłanek nie zawsze jest proste i łatwe dla zamawiającego – nawet jeśli bardzo chce takie postępowanie unieważnić. Przykładem może być postępowanie prowadzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 1193/23. Zamawiający chciał unieważnić postępowanie, gdyż miało być ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6p.z.p.).

Unieważnienie ze względu na wadę postępowania

Zanim przejdziemy do omówienia wyroku KIO, należy wskazać, że istnieją spory interpretacyjne co do przesłanki określonej w art. 255 pkt 6 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem postępowanie może zostać unieważnione w przypadku, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Do zaistnienia takiej przesłanki konieczne jest zatem wystąpienie jednej z przesłanek powodujących, że zawarta umowa w takim postępowaniu mogłaby zostać unieważniona. Zgodnie z art. 457 ust. 1 p.z.p.:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1. z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2. zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4. z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5. z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Z literalnego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie wynika, że istnieje możliwość unieważnienia postępowania tylko w przypadku braku ogłoszenia – bez możliwości unieważnienia np. ze względu na błędny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z doktryną:

Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Jest to kolejny istotny błąd ustawodawcy. Nie mogąc unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę. (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021)

KIO jednak stoi na stanowisku odmiennym i dokonuje wykładni celowościowej ww. przepisu:

Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów p.z.p., jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. (KIO 610/23)

Przychylam się w zupełności do powyższego stanowiska Izby jako racjonalnego i zgodnego z celem wprowadzenia ww. przepisu.

Wyrok

W sprawie będącej przedmiotem wyroku zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż uznał, że przygotował opis przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy i z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych.

W skrócie: zamawiający zamierzał zamówić kaniule (rurka ze stalową igłą, używana w medycynie). W opisie przedmiotu zamówienia opisał, jakie wymagania kaniula winna spełniać. Po serii pytań od wykonawców zamawiający dopuścił dodatkowy rodzaj kaniul poprzez wskazanie „typu… (nazwa producenta)”. Po otwarciu ofert zamawiający doszedł do wniosku, że błędnie dopuścił kaniule dodatkowego rodzaju, bo żadna z nich nie spełniała jego wymagań. Unieważnił zatem postępowania ze względu na wystąpienie wady nienadającej się do naprawy (faktycznie wada w opisie przedmiotu zamówienia nie jest możliwa do poprawy).

Jednakże w postępowaniu złożono ofertę, która zawierała właściwą kaniulę, spełniającą wymogi zamawiającego. Co więcej, nie tylko jeden wykonawca miał możliwość złożenia oferty, gdyż produkt ten był dostępny w ofertach innych wykonawców w Polsce. Nie została zatem ograniczona konkurencja.

Jeden z wykonawców wniósł odwołanie, stojąc na stanowisku, że skoro istniała możliwość zaoferowania kaniuli spełniającej wszystkie wymagania zamawiającego, to nie została spełniona przesłanka umożliwiająca unieważnienie postępowania. Wada ma charakter nieistotny, a zamawiający mógł wybrać ofertę, która spełnia jego wymagania.

Co ciekawe, zamawiający twierdził, że odpowiedź, jakiej udzielił na pytania wykonawców, była niezgodna z jego intencją. Izba stwierdziła w wyroku, że niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania intencje nie mogą same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanki wady postępowania, skutkującej jego unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p.

Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że zamawiający nie może zmieniać opisu przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia zawiera postanowienia, które nie do końca odpowiadają zamawiającemu, nie może go zmieniać ani próbować dokonywać wykładni sprzecznej z literalnym brzmieniem dokumentacji. To zamawiający przygotował dokumentację i to on winien ponosić odpowiedzialność za jej błędy, a nie wykonawcy biorący udział w postępowaniu.

Dalej Izba podniosła:

Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. (KIO 1193/23)

W związku z powyższym, skoro istniała możliwość złożenia prawidłowej oferty oraz zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, to choć opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z wolą zamawiającego, nie było podstaw do unieważnienia postępowania.

Podsumowanie

Zamawiający nie mogą unieważniać postępowań bez podania oraz wykazania przyczyny. Dodatkowo katalog tych przyczyn jest ograniczony i wprost wskazany w Prawie zamówień publicznych. Wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na niezgodne z ustawą unieważnienie postępowania przez zamawiającego. W przypadku przegranej zamawiający zobowiązany jest kontynuować prowadzenie postępowania – bez znaczenia, czy faktycznie tego chce.

Nawet jeśli więc powstanie wada postępowania, nie zawsze pozwoli ona unieważnić postępowanie. Taką możliwość powoduje jedynie taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Rafał Świerzbiński, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy