Historie z KIO: Specjalistyczny charakter zamówień medycznych uzasadnia ostrzejsze warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, często stoją przed dylematem, jak uwzględnić szczególny przedmiot zamówienia, nie naruszając przy tym zasady proporcjonalności. Zadanie to jest jeszcze trudniejsze, gdy przedmiotem zamówienia jest specjalistyczny sprzęt medyczny, którego nieprawidłowe serwisowanie mogłoby narazić pacjentów na utratę życia lub zdrowia. Czy takie okoliczności uzasadniają ograniczenie liczby wykonawców mogących ubiegać się o realizację zamówienia? Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 stycznia 2021 r. (KIO 3489/20) odpowiedziała twierdząco.
Wykonawca idzie do KIO
Szpital onkologiczny szukał wykonawcy usług serwisowania, naprawy oraz konserwacji sprzętu medycznego. Zamawiający, mając na względzie charakter zamówienia, wprowadził do treści SWZ specjalny warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienie powinien dysponować co najmniej trzema osobami posiadającymi aktualne certyfikaty lub inne dokumenty wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego przedstawiciela. Równocześnie zamawiający wprowadził jako kryterium oceny ofert posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta urządzeń na wykonywanie usług serwisowych. Wykonawca, który posiadał taką autoryzację, otrzymywał 20 pkt, natomiast wykonawca nieposiadający autoryzacji – 0 pkt.
Postanowienia wprowadzone przez zamawiającego spotkały się ze sprzeciwem jednego z wykonawców, który postanowił zaskarżyć treść SWZ do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący (który nie posiadał wymaganego certyfikatu) wskazał, że żaden przepis prawa nie uzależnia serwisowania urządzeń medycznych od uprzedniego posiadania dokumentów wydanych przez producentów urządzeń lub ich uprawnionych przedstawicieli. Zamawiający natomiast, formułując przedmiotowe wymaganie, w istocie zrzekł się roli gospodarza na rzecz producentów urządzeń, którzy dzięki temu zdecydują, kto będzie mógł złożyć ofertę, a kto nie. Ponadto, zdaniem wykonawcy, posiadanie autoryzacji producenta nie ma wpływu na faktyczną zdolność wykonawcy realizującego zamówienie. Na rynku istnieją bowiem podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, choć nie posiadają certyfikatów wydanych przez producenta serwisowanego sprzętu.
Co na to zamawiający?
Zamawiający nie podzielił stanowiska wykonawcy, wskazując, że posiadany przez niego sprzęt jest drogi i skomplikowany, co ma znaczenie o tyle, że wykonawca świadczący usługi serwisowania musi mieć specjalistyczną wiedzę na temat jego budowy i sposobu funkcjonowania. Zamawiający zwrócił również uwagę, że jakość świadczonej usługi oraz sposób jej wykonywania ma bezpośredni związek z prawidłowym i bezpiecznym funkcjonowaniem wyrobów medycznych, natomiast nieprawidłowe serwisowanie mogłoby stanowić zagrożenie dla zdrowia lub nawet życia pacjenta bądź personelu medycznego. W konsekwencji, zdaniem zamawiającego, prawidłową realizację zamówienia mógłby zapewnić jedynie wykonawca legitymujący się certyfikatami producentów serwisowanego sprzętu.
Zamawiający może uwzględniać w treści warunku specyficzny charakter zamówienia
Izba, odnosząc się do zarzutów odwołania, uznała, że jeśli kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, uzasadnione jest sprecyzowanie takich właśnie wymagań w odniesieniu do personelu. Należy bowiem pamiętać, że każdy warunek udziału w postępowaniu w mniejszym lub większym stopniu ogranicza konkurencję, ponieważ ma on na celu wyłonienie w postępowaniu tylko takich podmiotów, które będą zdolne do wykonania zamówienia. Aby uzasadnić swoje stanowisko, Izba odpowiedziała na trzy pytania:
- czy stopień ograniczenia konkurencji był uzasadniony potrzebami zamawiającego?
- czy wprowadzony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu można uznać za proporcjonalny?
- czy warunek udziału w postępowaniu miał istotny wpływ na potencjalną konkurencję?
Po pierwsze, Izba stwierdziła, że ograniczenie konkurencji przez zamawiającego było uzasadnione należycie wykazanymi potrzebami zamawiającego. Izba wskazała, że przedmiotem zamówienia był serwis specjalistycznego sprzętu medycznego, wysokiej jakości, w przypadku którego ryzyko niewłaściwego działania miałoby wpływ na zdrowie i życie pacjentów oraz bezpieczeństwo personelu medycznego. Zamawiający jako szpital onkologiczny codziennie diagnozuje ciężkie przypadki chorób, a właściwa diagnostyka ma wpływ na dobór najbardziej odpowiednich metod leczenia, co niekiedy decyduje o życiu pacjenta. W konsekwencji, zdaniem Izby, Aby zapewnić prawidłowe serwisowanie urządzeń ważnym jest, aby wykonywały taki serwis osoby posiadające stosowne doświadczenie i przeszkolone na odpowiednim poziomie. Poziom taki zapewnić może jedynie producent urządzeń lub upoważniony przedstawiciel.
Po drugie, w ocenie Izby postawiony przez zamawiającego warunek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ zasadnie wymagał od wykonawców zapewnienia dostępu do należycie wykwalifikowanego personelu serwisowego, posiadającego potwierdzone przez producenta kwalifikacje. Izba stwierdziła przy tym, że faktycznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie określają, jakie uprawnienia powinny posiadać osoby serwisujące sprzęt, jednak nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający poprzez stawianie dodatkowych wymagań, adekwatnych do zakupionych i użytkowanych przez niego urządzeń, określił minimalne oczekiwania w tym zakresie. Izba wskazała również, że Ponieważ poszczególni producenci stosują różne rozwiązania konstrukcyjne i funkcjonalne w swoich wyrobach, wprowadzają stale udoskonalenia, których zakres jest znany wyłącznie tym podmiotom - tylko osoby posiadające dostęp do tej unikalnej wiedzy, a zatem przeszkolone przez producenta sprzętu, są zdolne do realizacji takich zadań serwisowych. Równie ważna jest aktualność posiadanej przez te osoby wiedzy, a producenci organizują cykliczne szkolenia z zakresu nowych wiadomości dotyczących budowy danego urządzenia oraz wprowadzanych na rynek nowych modyfikacji określonego modelu.
Po trzecie, Izba nie podzieliła również argumentów odwołującego, jakoby wprowadzony przez zamawiającego warunek naruszał zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby mamy bowiem do czynienia z warunkiem, który może być z uwagi na jego charakter spełniony tak przez samego wykonawcę, jak i ewentualnie podmioty użyczające potencjał osobowy w trybie art. 22a ustawy p.z.p. (art. 118 nowego p.z.p.). Zdaniem Izby odwołujący nie miał również racji, twierdząc, że jedynie dwa podmioty, ściśle powiązane z producentem sprzętu, mogłyby spełniać wymagane przez zamawiającego warunki. Takiemu stanowisku przeczą bowiem dowody zebrane w postępowaniu, z których wynikało, że producent wystawia certyfikaty różnym wykonawcom, nie zawsze powiązanym z producentem, którzy skutecznie startują w postępowaniach u innych zamawiających z sektora medycznego.
W konsekwencji Izba uznała, że wprowadzonego warunku udziału w postępowaniu nie można uznać za niedopuszczalny, ponieważ Zamawiający ma prawo wymagać, aby serwis wyrobów medycznych był powierzany osobom, które poza uprawnieniami wynikającymi z przepisów, posiadają także konieczną wiedzę i doświadczenie w zakresie czynności serwisowych, które jest potwierdzone przez producenta aparatów lub jego uprawnionego przedstawiciela.
Kryterium oceny ofert nie odnosiło się do właściwości wykonawcy
Izba nie podzieliła również zarzutu wykonawcy, jakoby wprowadzone przez zamawiającego kryterium oceny ofert odnosiło się do właściwości wykonawcy, czyli cech podmiotowych. Zdaniem Izby omawiane kryterium ma charakter przedmiotowy i jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ odnosi się do usług serwisowych, które wykonawca będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Kryterium to ma też niewątpliwie odniesienie jakościowe, ponieważ serwisowanie urządzeń przez autoryzowany personel daje gwarancję, że odbywa się ono pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego sprzętu.
Niezależnie od charakteru kryterium oceny ofert, Izba wskazała, że stanowi ono jedynie wyraz preferencji zamawiającego, natomiast nie jest warunkiem, który trzeba obowiązkowo spełnić, ubiegając się o zamówienie publiczne. Zdaniem Izby Przy tak specjalistycznym sprzęcie i ryzyku, jakie jest ponoszone w związku z nieprawidłowym jego działaniem za pomocą tego kryterium zamawiający wartościuje i wyżej ocenia usługi serwisowe realizowane przez podmiot posiadający autoryzację serwisową producenta.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy