Historie z KIO: Kiedy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy?
Może się wydawać, że wybór najkorzystniejszej oferty zwiastuje rychłe zawarcie umowy. Praktyka pokazuje jednak, że nieraz wybrani w postępowaniu wykonawcy uchylają się od jej podpisania. Kiedy mamy do czynienia z takim zachowaniem i czy zawsze zwlekanie z podpisaniem umowy jest podstawą do unieważnienia postępowania? Właśnie na takie pytanie musiał odpowiedzieć sobie zamawiający w sprawie będącej przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2022 r. (KIO 686/22).
Niezawarta umowa
Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, a następnie wezwał wybranego wykonawcę do podpisania umowy. Miało do tego dojść 1 marca 2022 r., jednak termin ten nie odpowiadał wykonawcy, który dwukrotnie kierował do zamawiającego prośby o przesunięcie terminu podpisania umowy. Prośby te pozostały jednak bez odpowiedzi. Zamawiający ponowił jedynie wezwanie do zawarcia umowy i na dzień przed jej podpisaniem przesłał wykonawcy projekt kontraktu.
W dniu, w którym miało dojść do zawarcia umowy, pracownik wykonawcy spotkał się z przedstawicielem zamawiającego. Ten wręczył mu podpisane przez siebie egzemplarze umowy, prosząc o ich podpisanie i oddanie jednego z nich. Wykonawca po weryfikacji dokumentu doszedł jednak do wniosku, że umowa różni się od tej przekazanej na etapie postępowania. W jego ocenie wprowadzone do umowy modyfikacje można było traktować jako istotną zmianę względem treści SWZ, dlatego poprosił zamawiającego o wyjaśnienie tych rozbieżności.
Zamawiający potraktował działania wykonawcy jako uchylanie się od zawarcia umowy i w konsekwencji unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że zauważone różnice mają jedynie charakter redaktorski i są nieistotne. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się wykonawca, który postanowił zaskarżyć decyzję zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, żądając jej unieważnienia i sporządzenia umowy zgodnie z treścią SWZ.
Uchylanie się od zawarcia umowy
Zawisła przed Izbą sprawa wymagała rozstrzygnięcia, czy działania wykonawcy można uznać za uchylanie się od zawarcia umowy i czy w konsekwencji uprawniały one zamawiającego do unieważnienia postępowania. Kluczowy w tym zakresie jest przepis art. 255 pkt 7 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa nie precyzuje niestety, jakie zachowania można traktować jako „uchylanie się od zawarcia umowy”, niemniej w doktrynie i orzecznictwie przyjęło się szerokie rozumienie tego sformułowania. Przykładowo w wyroku z 4 marca 2014 r. (KIO 288/14) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Wyjaśnienie to wciąż nie pozwala jednak na automatyczne stosowanie art. 255 pkt 7 ustawy p.z.p., ponieważ tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Na podstawie właśnie takiej oceny Izba uznała, że zachowanie wykonawcy nie dawało żadnych podstaw do uznania, że uchylał się on od zawarcia umowy. Wykonawca reagował bowiem na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył mu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, oraz reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy. Za uchylanie się od zawarcia umowy nie można było również uznać okoliczności, że wykonawca zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy. Izba podzieliła tu ocenę odwołującego, że zamawiający przesłał projekt różniący się od wersji udostępnionej wcześniej. Nie miał więc racji zamawiający, wskazując, że wprowadzone zmiany wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na pytania do SWZ, bądź też były nieistotne.
Wykonawca mógł zaskarżyć zmianę umowy
Izba, rozpatrując odwołanie, odniosła się również do dokonanych przez zamawiającego modyfikacji wzoru umowy. Jej zdaniem wprowadzenie tych zmian stanowiło jedną z czynności zamawiającego, na którą wykonawcy przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, że zmiany te wynikały z innych czynności zamawiającego lub też były nieistotne. Jest to bowiem kwestia ocenna i – w przypadku, gdyby wykonawca nie podzielił stanowiska zamawiającego – podlegała rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca był więc uprawniony do podniesienia tych zarzutów, jak również do zasygnalizowania zamawiającemu swych zastrzeżeń. Zamawiający natomiast, przekazując zmieniony projekt dopiero na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy, w istocie pozbawił wykonawcę tego uprawnienia.
Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca wskazuje, że przekazany mu projekt umowy zawiera postanowienia niezgodne z wcześniejszymi zapowiedziami, a w rezultacie zostaje uznany za uchylającego się od zawarcia umowy. Tym bardziej że oceny tej zamawiający dokonał pomimo tego, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania jeszcze wówczas nie upłynął.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty odwołującego zasługują na uwzględnienie. W sentencji wyroku zamawiający został więc zobowiązany do unieważnienia swojej decyzji i zawarcia umowy z prawidłowo wybranym wykonawcą.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy