Gdy zamawiający odmawia wydłużenia terminu umowy | Co do zasady

Czy zmiana umowy o zamówienie publiczne może być obowiązkiem stron, gdy spełniona została przesłanka umowna do jej dokonania? I czy strona może zgodzić się wyłącznie na korzystne dla siebie konsekwencje danej zmiany realiów gospodarczych?

Odpowiedzi można znaleźć w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 lutego 2019 r. (I ACa 517/18) dotyczącym dostawy urządzeń w ramach zamówienia publicznego. Warunki zamówienia precyzowały parametry dostarczanych urządzeń. W trakcie wykonywania umowy wykonawca dowiedział się, że producent zakontraktowanych urządzeń zaniechał produkcji konkretnego modelu (modemu 3G) na rzecz modelu o wyższych parametrach (modem w technologii bezprzewodowej LTE). Wykonawca niezwłocznie zakomunikował to zamawiającemu, informując, że w związku z tym dostarczy urządzenia o wyższych parametrach (bez zmiany ceny), ale wiązać się to będzie z koniecznością wydłużenia terminu realizacji zamówienia o kilka dni. Zamawiający ustalił, że zmieniony model urządzeń jest kompatybilny z jego innym sprzętem, wobec czego dopuszcza zmianę. Nie wydłużył jednak terminu na realizację zamówienia z uwagi na braki formalne wniosku wykonawcy.

Kary umowne za opóźnienie

Wykonawca zrealizował ostatecznie umowę z kilkudniowym opóźnieniem. Po tym, jak wykonawca wystawił faktury za dostarczony sprzęt, zamawiający wystawił na jego rzecz dwie noty obciążeniowe tytułem kar umownych w związku z przekroczeniem terminu dostarczenia sprzętu. Zamawiający dokonał następnie potrącenia kar umownych z wynagrodzeniem wykonawcy.

W sprawie wykazano, że dostarczony sprzęt został przekazany przez zamawiającego do użytkowania właściwym jednostkom wiele miesięcy po realizacji umowy, a opóźnienie nie miało wpływu na rozliczenie projektu i uzyskanie współfinansowania ze środków europejskich.

W ustaleniach sądu istotne było to, że zgodnie z treścią umowy wykonawczej zmiany umowy w zakresie terminu, sposobu lub zakresu realizacji przedmiotu umowy były dopuszczalne m.in. w przypadkach:

• gdy po zawarciu umowy producent urządzeń lub oprogramowania standardowego wprowadzi ich nowe wersje w porównaniu do specyfikacji urządzeń lub oprogramowania standardowego wskazanej w ofercie wykonawcy (charakteryzuje się wyższymi lub lepszymi parametrami), a wykonawca zgłosi gotowość ich dostarczenia bez podwyższenia wynagrodzenia za wykonanie umowy,
• gdy po zawarciu umowy nastąpiła istotna zmiana technologiczna mająca wpływ na termin, sposób lub zakres realizacji umowy.

Sprawa stała się przedmiotem badania sądu z powództwa wykonawcy, który żądał zapłaty kwoty stanowiącej równowartość zapłaconych kar umownych. Sądy obu instancji przeprowadziły w tym zakresie pogłębioną analizę instytucji kary umownej, przede wszystkim z uwzględnieniem okoliczności braku szkody po stronie zamawiającego.

Ocena zachowania zamawiającego

Z perspektywy zamówień publicznych ciekawe jest przede wszystkim to, jak sądy obu instancji oceniły zachowanie zamawiającego, który nie wyraził zgody na zawarcie aneksu.

Sądy doszły do wniosku, że skoro zamawiający wyraził zgodę na zmianę zastosowanej technologii, to wskazany wyżej zapis umowy w zasadzie obligował go do podpisania aneksu.

Zdaniem sądu apelacyjnego zamawiający odpowiedzialny za realizację umowy powinien zachować się konsekwentnie. Skoro wyraził zgodę na zmianę sprzętu, to zgoda powinna również dotyczyć zmiany czasu dostawy. Zamawiający nie mógł wybrać tylko korzystniejszej dla siebie zmiany technologicznej, w sytuacji gdy od początku był informowany, że z tą zmianą wiąże się również wydłużenie czasu oczekiwania na lepszy sprzęt.

Sąd okręgowy poszedł w swoich rozważanych nawet dalej, ponieważ musiał się uporać się z twierdzeniem pozwanego, że spełnienie przesłanek warunkujących zmianę umowy w zakresie przedłużenia terminu tylko otwierało możliwość do dokonania takiej zmiany. Pozwany wskazał, że podmiotem, do którego należała ostateczna decyzja w tym zakresie, był on sam, a zgoda była uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem. Sąd wykazał, że skoro w sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w umowie pomiędzy powodem a pozwanym do przedłużenia terminu realizacji umowy, to brak zgody zamawiającego na przedłużenie terminu należy ocenić jako sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. W ocenie sądu artykuł 5 k.c. prowadzić może do wyłączenia skuteczności roszczenia o zapłatę kary umownej, jeżeli roszczenie w świetle szczególnych ustaleń faktycznych prowadziłoby do stwierdzenia stanu nadużycia prawa podmiotowego.

Warto dodać, że zastosowanie art. 5 k.c. zostało objęte uwzględnionym zarzutem apelacyjnym – sąd drugiej instancji uznał, że sąd okręgowy niepotrzebnie go zastosował, a wystarczającą ochronę powodom daje przepis art. 484 § 2 k.c. i ocena okoliczności, które towarzyszyły próbie podpisania aneksu do umowy.

Klauzule zmiany umowy

Klauzule zmiany umowy (klauzule przeglądowe) mają zabezpieczać realizację zamówienia w warunkach zmieniającego się otoczenia gospodarczego. Ich treść, adekwatna do konkretnego zamówienia, pozwala wykonawcy uwzględnić w cenie ryzyka związane z procesem realizacji zamówienia na poziomie odpowiadającym m.in. dopuszczalnym zakresom zmian. To z doświadczenia zamawiającego powinna wynikać treść tychże klauzul – tak by dopuszczalne było dostosowanie zamówienia do zmieniających się realiów.

W praktyce klauzule umowne regulujące warunki zmiany umowy prawie nigdy nie są redagowane w taki sposób, by można było z nich wyprowadzić obowiązek zmiany umowy (choć taka ich redakcja nie jest zakazana). Art. 455 ust. 1 p.z.p. wskazuje, że jednym z warunków, który musi spełniać prawnie skuteczna klauzula zmiany umowy, jest określenie rodzaju zmiany. W doktrynie i orzecznictwie wypracowano stanowisko, które potwierdza, że rodzaj zmiany obejmuje określenie między innymi tego, czy zmiana będzie mieć charakter automatyczny, czy raczej będzie wymagać określonego działania stron (np. negocjacji).

W teorii można więc sobie wyobrazić sytuację, że klauzula zmiany umowy o zamówienie publiczne, zawierająca dodatkowe warunki (tzn. zawierająca postanowienia dalej idące niż tylko niezbędne do uznania jej na gruncie Prawa zamówień publicznych), będzie umożliwiała kreowanie roszczenia. Zazwyczaj jednak, jeśli już ów automatyzm się pojawia, to polega właśnie na tym, że dodatkowe czynności stron umowy (np. składanie oświadczeń woli), nie są konieczne.

Nie budzi jednak wątpliwości, że „podstawowa” klauzula zmiany umowy, zawierająca wyłącznie postanowienia niezbędne do jej uznania na gruncie Prawa zamówień publicznych, nie rodzi żadnych roszczeń. Przenosząc powyższe rozważania na analizowane orzeczenie, klauzula umowna cytowana w uzasadnieniu omawianego wyroku nie kreowała moim zdaniem roszczenia po stronie wykonawcy. Nie taki był jednak przedmiot analizy sądów obu instancji. Wskazywany przez sądy „w zasadzie obowiązek podpisania aneksu” został wyprowadzony na potrzeby ustalania całokształtu okoliczności, w jakich została naliczona kara umowna. Chodziło m.in. o ustalenie, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. I właśnie jedną z okoliczności, która świadczyła na korzyść wykonawcy, było to, że działając w dobrej wierze i w zaufaniu do zamawiającego, wykonawca mógł oczekiwać zawarcia aneksu.

To w tym kontekście sąd wskazuje na „obowiązek” zawarcia aneksu. W ocenie sądu spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w umowie, zmierzające do przedłużenia terminu realizacji umowy, a brak zgody zamawiającego na przedłużenie terminu nie może stanowić jedynej okoliczności, która uzasadnia nałożoną karę.

Komentowany wyrok nie jest więc przełomowy z perspektywy analizy istnienia roszczeń o zmianę umowy o zamówienie publiczne, ale stanowi interesujące studium przypadku. Daje pole do przyjęcia, że zakres dopuszczalnych zmian umowy powinien być analizowany, gdy wykonawca walczy z naliczonymi karami umownymi. W tym konkretnym przypadku klauzula zmiany umowy, która mogła znaleźć zastosowanie, ale go nie znalazła w zasadzie wyłącznie z przyczyn przypisanych zamawiającemu, stała się jedną z okoliczności zwalniających wykonawcę z odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy, a w konsekwencji z obowiązku zapłaty kary umownej.

Karolina Parcheniak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy