FIDIC: Uzyskiwanie decyzji i pozwoleń – czego można wymagać od wykonawcy? | Co do zasady

Umowny podział obowiązków w zakresie uzyskiwania decyzji i pozwoleń nie zmienia faktu, że to inwestor zasadniczo jest zobowiązany do poniesienia kosztów ich uzyskania. Nie można też narzucać wykonawcy podziału niezgodnego z prawem.

Powyższy podział wynika z subklauzuli 1.13 Warunków Ogólnych FIDIC¹. I tak, na inwestorze ciąży obowiązek uzyskania zezwoleń planistycznych (Zamawiający będzie posiadał (lub uzyska) dotyczące Robót Stałych pozwolenie związane z planowaniem przestrzennym, strefami zabudowy lub podobnymi sprawami, oraz wszelkie inne pozwolenia opisane w Wymaganiach Zamawiającego jako posiadane (lub uzyskane) przez Zamawiającego […]). Natomiast wykonawca powinien uzyskać pozostałe pozwolenia i zezwolenia (Wykonawca będzie dawał wszystkie powiadomienia, płacił wszystkie podatki, należności i opłaty, oraz uzyska wszystkie pozwolenia, licencje i zatwierdzenia, jakie są wymagane przez Prawa, w odniesieniu do projektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia w nich wszelkich wad […]).

Strony umów opartych o wzorce FIDIC mogą inaczej ukształtować ten podział i w Warunkach Szczególnych dostosować treść subklauzuli 1.13 do swoich potrzeb. Decydując się na modyfikacje, należy w szczególności zadbać o ich jednoznaczność oraz zgodność z polskim prawem.

Czy wykonawca ponosi koszty uzyskania pozwoleń i zezwoleń?

Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie nakładają na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów uzyskiwania decyzji administracyjnych wydawanych w procesie budowlanym. Wszelkie takie obowiązki obciążają, zgodnie z Prawem budowlanym, inwestora – wykonawca co do zasady nie będzie uczestnikiem takiego postępowania administracyjnego, a jedynie będzie reprezentować inwestora.

Jeżeli chodzi o uzyskiwanie pozwoleń i zezwoleń z zakresu środowiska, to adresatem obowiązków wynikających z ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska jest przede wszystkim inwestor, albowiem wykonawca korzysta ze środowiska jedynie w zakresie wyznaczonym prowadzeniem robót budowlanych. W dodatku jego udział w procesie dotyczącym inwestycji kończy się wraz z odbiorem (w Warunkach Ogólnych FIDIC: wraz z wydaniem Świadectwa Przejęcia), po którym to inwestor przejmuje inwestycję do eksploatacji.

Należy wskazać także na podstawową zasadę wynikającą z przepisu art. 7 Prawa ochrony środowiska zwaną zasadą „zanieczyszczający płaci”. Przepisy Prawa ochrony środowiska realizują tę zasadę, nakładając obowiązki o charakterze kompensacyjnym oraz prewencyjnym. W efekcie podmiot, z którego działalnością wiąże się możliwość zanieczyszczenia środowiska, ponosi koszty zapobiegania takiemu zanieczyszczeniu.

To na inwestorze spoczywają więc wszelkie obowiązki wynikające z Prawa ochrony środowiska oraz wcześniej uzyskanych decyzji dotyczących eksploatacji inwestycji, polegające w szczególności na podejmowaniu lub zaniechaniu działań w celu zachowania lub przywrócenia równowagi przyrodniczej i przeciwdziałania zanieczyszczeniom.

Podobne zasady obowiązują w przypadku przyłączania inwestycji do mediów – sieci ciepłowniczej, telekomunikacyjnej, gazowej, elektroenergetycznej itd. W celu przyłączenia do określonej sieci podmiot ubiegający się o przyłączenie zazwyczaj składa wniosek o określenie jego warunków. Zatem podmiotem zobowiązanym do zapłaty opłaty za przyłączenie jest w pierwszej kolejności podmiot, który o to przyłączenie wnioskuje. Takim podmiotem może być wyłącznie podmiot posiadający tytuł prawny do korzystania z obiektu (np. jako jego właściciel, najemca lub dzierżawca), w którym będą używane urządzenia i instalacje przyłączane do sieci, tj. inwestor.

Zatem jeżeli strony nie uregulowały wprost w umowie (a w szczególności w subklauzuli 1.13), że wykonawca przejmuje od inwestora obowiązek poniesienia kosztów postępowań administracyjnych (lub innych wskazanych kosztów), nałożenie na niego obowiązku uzyskania określonych pozwoleń i zezwoleń nie jest równoznaczne z nałożeniem na wykonawcę obowiązku poniesienia kosztów związanych z ich uzyskaniem.

W przypadku obciążenia wykonawcy takim obowiązkiem inwestor powinien zadbać, aby został on wyrażony w umowie precyzyjnie – na gruncie prawa polskiego powstałe wątpliwości należy tłumaczyć zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi m.in. z art. 65 § 2 k.c., a wątpliwości nie dające się w ten sposób rozstrzygnąć – na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. W umowach zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego powyższa zasada jest jeszcze bardziej wyeksponowana – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Za prawidłowość i kompletność opisu przedmiotu zamówienia odpowiada zatem zamawiający i wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z tego, że opis ten jest niedokładny. Stąd też jeśli zamawiający przedstawi zbyt krótki lub niedokładny opis przedmiotu zamówienia, to zamawiającego obciążają negatywne konsekwencje nieujęcia w ofercie wykonawcy wszystkich elementów, jakich zamawiający oczekiwał.

Zmiana subklauzuli 1.13

Modyfikacja obowiązków inwestora i wykonawcy w zakresie uzyskiwania pozwoleń i zezwoleń nie może być dowolna. Granicą swobody umów jest brak możliwości kształtowania sytuacji innych podmiotów niż strony kontraktu, jak również brak możliwości wpływania na zadania i kompetencje organów władzy publicznej. Kontrakt nie może zmieniać lub uchylać nakazów i zakazów wynikających z powszechnie obowiązującego prawa (chyba że samo prawo na to zezwala).

Powyższe ograniczenia mają szczególne znaczenie w przypadku realizacji inwestycji. Akty prawne regulujące proces budowlany nakładają na inwestora i wykonawcę szereg obowiązków, których nie można się zrzec ani przesunąć w czasie ich wykonania.

Mimo to zdarza się, że inwestor uzależnia uzyskanie przez wykonawcę określonych pozwoleń i zezwoleń od wcześniejszego wykonania określonych robót lub podjęcia innych czynności. W szczególności inwestor może próbować zobowiązać wykonawcę do rozpoczęcia prób końcowych dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Wprowadzenie takiego obowiązku do umowy wiąże się z obawą przed nałożeniem na inwestora kary finansowej za użytkowanie inwestycji bez pozwolenia przez organy nadzoru budowlanego, którym zdarza się nałożyć taką karę bez wcześniejszego zbadania, czy rozruch w ramach prób końcowych jest już rzeczywiście użytkowaniem danej inwestycji.

Warunkiem wydania pozwolenia na użytkowanie jest weryfikacja przez inspektora nadzoru budowlanego, czy budowa obiektu budowlanego została przeprowadzona zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W tym celu inspektor przeprowadza najpierw analizę wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, a później obowiązkową kontrolę obiektu.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 4 Prawo budowlane inwestor zobowiązany jest dołączyć do wniosku protokoły prób i sprawdzeń. Ich celem jest wykazanie, że wszystkie elementy, które następnie są weryfikowane w ramach kontroli, zostały wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę. Prawidłowe sporządzenie protokołów wymaga wcześniejszej weryfikacji obiektu budowlanego, czego nie można dokonać bez uruchomienia i przetestowania poszczególnych elementów instalacji. Następuje to najczęściej w ramach tzw. prób końcowych (zgodnie z subklauzulą 1.1.3.4 Warunków Ogólnych FIDIC są to próby przeprowadzane według Subklauzuli 9 [Próby Końcowe], przed przejęciem przez Zamawiającego Robót lub jakiegoś Odcinka (w zależności od przypadku).

Postanowienie uniemożliwiające przeprowadzenie przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie tych prób końcowych, które są niezbędne do złożenia wniosku o takie pozwolenie, nie powinno więc (jako niezgodne z prawem) w ogóle znaleźć się w umowie.

Jeżeli mimo to taki postanowienie pojawiło się w umowie, strony mogą skorzystać z procedury zmiany umowy przewidzianej w subklauzuli 13 Warunków Ogólnych FIDIC i takie postanowienie usunąć bądź dostosować do wymagań Prawa budowlanego.

Skorzystanie z procedury zmiany wymaga zgodnej woli obu stron umowy. Jednak brak takiej woli po stronie inwestora nie jest równoznaczny z koniecznością dostosowania się przez wykonawcę do umowy niezgodnej z powszechnie obowiązującym prawem. W takiej sytuacji wykonawca nie tylko nie ma obowiązku, ale wręcz nie powinien realizować umowy w jej wadliwej części.

Po pierwsze, działając inaczej, naraziłby siebie i inwestora na odpowiedzialność z tytułu podejmowania działań niezgodnych z prawem. Po drugie, w takim wypadku może nie powstać podstawa do pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności kontraktowej. Art. 58 § 1 k.c. przewiduje nieważność czynności podejmowanej sprzecznie z prawem, zaś art. 387 § 1 k.c. przewiduje sankcję nieważności również za nałożenie na stronę obowiązku świadczenia niemożliwego (a za takie może być uznane wprowadzenie do umowy obowiązku niezgodnego z obowiązującym prawem).

Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy