Due diligence w gamedevie: jak się przygotować i jak przetrwać | Co do zasady

Za rosnącą popularnością gier idzie rozwój branży gamedev w skali globalnej. Wybuch pandemii koronawirusa tylko przyspieszył ten proces. Niesłabnący popyt na gry wideo powoduje wzrost zainteresowania inwestycjami w podmioty zajmujące się produkują i dystrybucją gier.

W ostatnich latach doszło do wielu dużych transakcji fuzji i przejęć, które odbiły się szerokim echem na rynku. Warto tu wspomnieć choćby:

• przejęcie przez Microsoft studia Mojang, odpowiedzialnego za grę „Minecraft”, za 2,5 mld dolarów,
• głośno komentowane w ostatnich miesiącach przejęcie spółki ZeniMax Media za 7,5 mld dolarów (również przez Giganta z Redmond),
• nabycie przez Electronic Arts koncernu Codemasters za 1,2 mld dolarów.

Branża ma duże znaczenie także w Polsce, o czym świadczą sukcesy naszego rodzimego CD Projektu, który w kwietniu 2020 r. pod względem wartości giełdowej stał się na moment największą spółką publiczną w Polsce, wyprzedzając takich gigantów jak PKO Bank Polski, Orlen czy KGHM.

Analiza prawna spółki (ang. legal due diligence) jest standardem oczekiwanym przez inwestorów, w tym także inwestorów giełdowych, zainteresowanych przejmowaniem spółek z branży gamedev. Z punktu widzenia inwestora przeprowadzenie tego procesu może być kluczowe. Jego wyniki mają niebagatelne znaczenie – inwestor poznaje kondycję podmiotu, w który chce zainwestować, co może wpłynąć na negocjacje finansowe bądź wycenę spółki.

Jak się przygotować do pozyskania inwestora?

Podobnie jak w przypadku innych branż, inwestycja w podmiot z segmentu gamedev jest zwykle poprzedzona dokładnym badaniem spółki. Zidentyfikowane w trakcie analizy ryzyka prawne często znajdują odzwierciedlenie w wynegocjowanej wycenie transakcji i w konstrukcji dokumentów transakcyjnych lub też wpływają na wycofanie się przez inwestora z projektu.

Spółka poszukująca inwestora może się przygotować do badania prawnego – albo samodzielnie, sprawdzając kluczowe obszary działalności, albo zlecając tzw. vendor due diligence profesjonalnemu podmiotowi. Takie „samozbadanie” pozwala zidentyfikować ewentualne braki lub niedociągnięcia i daje szansę na odpowiednio wczesne wprowadzenie odpowiednich zmian.

Dodatkowo due diligence bywa bardzo przydatne w ustaleniu listy czynności, które trzeba podjąć lub o których strony muszą pamiętać przed ostatecznym zamknięciem transakcji. Do tych czynności zaliczyć można m.in. uzyskanie koniecznych zgód korporacyjnych po stronie zbywcy i nabywcy. Przykładem może być przewidziana w Kodeksie spółek handlowych konieczność uzyskania przez sprzedającego zgody zgromadzenia wspólników na zbycie przedsiębiorstwa. Z kolei gdy przedmiotem zamierzonej transakcji są udziały, należy zbadać, czy na ich zbycie nie jest potrzebna zgoda spółki, jeżeli przewidziana została w umowie spółki. Jej brak może skutkować bezskutecznością umowy zbycia w stosunku do spółki.

Analiza due diligence zazwyczaj obejmuje aspekty finansowe, podatkowe oraz prawne. W sektorze gier istotnymi obszarami badania są z pewnością kwestie korporacyjne, własności intelektualnej oraz prawa pracy.

Zagadnienia korporacyjne

Badania korporacyjne spółek z branży gamingowej będą się różnić w zależności od rodzaju badanej spółki i charakteru potencjalnej transakcji. Poza badaniem kwestii oczywistych, jak ustalenie tytułu do udziałów lub akcji, zbadanie dokumentów finansowych, uchwał organów, itp., istotne będą także kwestie zależne od charakteru i wielkości analizowanych podmiotów. Na co innego trzeba bowiem zwrócić uwagę w przypadku dużych spółek giełdowych, spółek niepublicznych i startupów, wciąż jeszcze szukających właściwego modelu biznesowego.

• Tytuł do udziału (akcji): ważny, a często zaniedbywany

W ramach transakcji mającej za przedmiot prawa udziałowe w spółce kluczowa jest analiza dokumentów korporacyjnych, w szczególności dokumentów, na podstawie których przenoszony był tytuł prawny do udziałów (akcji).

Po pierwsze, trzeba potwierdzić istnienie udziałów oraz ustalić, czy i jakie prawa są w tych udziałach inkorporowane. Po drugie, należy zweryfikować tytuł prawny, jaki sprzedający posiada do udziałów. Potwierdzenie, że sprzedający ma prawo rozporządzać udziałami, jest tym ważniejsze, że, co do zasady, nie można ich nabyć w dobrej wierze od nieuprawnionego.

Z domniemaniem prawdziwości danych wpisanych w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) nie wiążą się skutki podobne do tych przewidzianych dla tzw. rękojmi wiary publicznej mającej zastosowanie do treści ujawnionych w księgach wieczystych. Innymi słowy, nie wystarczy zbadać informacji ujawnionych w KRS, aby potwierdzić posiadanie tytułu prawnego do udziałów (akcji) spółki.

Badaniu podlega także forma zbywania udziałów spółki w przeszłości, które na podstawie artykułu 180 k.s.h. wymaga zachowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Brak tej formy skutkuje nieważnością czynności prawnej, jeśli umowa była zawarta po 1 stycznia 2001 r. (przed tą datą wystarczało zachowanie zwykłej formy pisemnej).

W przypadku akcji trzeba zbadać, czy akcje będące przedmiotem transakcji zostały prawidłowo zarejestrowane w rejestrze akcjonariuszy (prywatna spółka akcyjna) albo na rachunku papierów wartościowych (spółka publiczna). Brak wpisu nabywcy do rejestru akcjonariuszy (rachunku papierów wartościowych) co do zasady powoduje, że wobec spółki nie jest on akcjonariuszem i nie może skorzystać z uprawnień przysługujących akcjonariuszom – nie może wykonywać prawa głosu na walnych zgromadzeniach lub realizować prawa do dywidendy.

• Umowa startupowa: najczęstsze problemy z punktu widzenia inwestora

Spółki, które wyrosły na popularnych ostatnio mechanizmach startupowych, wymagają szczególnego podejścia przy analizie wątków korporacyjnych podczas badania prawnego

Startupy często są finansowane nie przez pomysłodawców wnoszących know-how, ale przez inwestorów, którzy po realizacji pierwszych zysków lub po określonym czasie chcą wyjść ze spółki. Często w takich spółkach to założyciele szukają nowego inwestora, chętnego na nabycie udziałów czy całego przedsiębiorstwa.

W takich sytuacjach badający muszą się zmierzyć z typową dla startupów konstrukcją umowy spółki i innych dokumentów regulujących kwestie stosunków pomiędzy udziałowcami, dysponowania udziałami i potencjalnych zobowiązań wynikających z tych umów (np. obowiązek wnoszenia dopłat czy cyklicznego podwyższania kapitału zakładowego).

Dokumenty statuujące tego typu podmioty zazwyczaj w złożony sposób regulują relacje pomiędzy udziałowcami. Czasem wejście inwestora do takiej spółki może okazać się niemożliwe, jeśli umowa spółki zawiera postanowienia ograniczające możliwość rozporządzania prawami udziałowymi albo narzucającymi określony sposób postępowania w razie podjęcia decyzji dotyczącej zmian właścicielskich. Chodzi tu zwykle o postanowienia dotyczące prawa pierwokupu, prawa pierwszeństwa, prawa przyłączenia się do zbycia (co w określonych sytuacjach może hamować realizację nabycia udziałów spółki) lub inne, których być może nie uda się już zmienić, nie posiadając odpowiedniej liczby praw udziałowych.

• Zabezpieczenia na aktywach: mogą zniechęcać inwestora

Kolejnym, lecz nie mniej istotnym wyzwaniem jest lewarowane finansowanie kapitału powstałej spółki. Często w tego typu sytuacjach pożyczkodawcy zabezpieczają się, ustanawiając obciążenia na aktywach lub prawach spółki. Może to powodować liczne ryzyka, np. w sytuacji zastawienia kluczowych praw własności intelektualnej, z których powodu dany podmiot jest interesujący w oczach inwestorów.

Nierzadko może być też tak, że na dokonanie transakcji potrzebna będzie zgoda podmiotu trzeciego, który udzielił kredytu lub pożyczki na działalność spółki.

Kwestie własności intelektualnej

Powstanie i produkcja gry może być przedsięwzięciem wieloetapowym, wieloletnim i wieloosobowym. Produkt końcowy jest niewątpliwie tym, co przyciąga inwestora i decyduje o podjęciu rozmów z nabywaną spółką. Jednak kluczowe, co zrozumiałe, jest potwierdzenie, że spółka jest w pełni uprawniona do wyprodukowanej gry, ujmując rzecz kolokwialnie, że jest właścicielem wszystkich praw do swojej gry. Nie zawsze jest to oczywiste i jednoznaczne, szczególnie gdy początkowe prace nad grą przebiegają w sposób niesformalizowany.

Z prawnego punktu widzenia niemal wszystko, co powstaje w trakcie procesu tworzenia gry, można uznać za własność intelektualną. Obejmuje to w szczególności projekty graficzne, oprawę muzyczną, elementy przedstawionego uniwersum, w szczególności wykreowane postacie, scenariusz, oprogramowanie, nazwy gier, logotypy oraz wiele innych rozwiązań przygotowanych na potrzeby stworzenia gry komputerowej.

Jeżeli chodzi o pomysł na grę, to pomysły same w sobie nie są chronione, zatem nie są przedmiotem praw własności intelektualnej. W szczególnych tylko przypadkach ochroną może być objęty odpowiednio wyrażony pomysł na grę. Chroniona jest tutaj forma wyrażenia pomysłu na grę, gdy ma charakter twórczy i indywidualny. 

Prawa do gry powinna mieć spółka. Jeżeli gra została stworzona np. przez pomysłodawców przed zawiązaniem spółki, to powinni oni przenieść prawa na spółkę, aby mogła ona korzystać z gry, rozwijać ją i nią rozporządzać (sprzedawać lub licencjonować). Ewentualnie prawa powinny zostać skupione przez tego z pomysłodawców, który chce kontynuować prace nad grą.

Prawo polskie wymaga, by umowa przenosząca majątkowe prawa autorskie była zawarta na piśmie oraz by wskazywała pola eksploatacji, tj. sposoby korzystania z utworu pod rygorem nieważności. Nie będzie skuteczne przeniesienie majątkowych praw autorskich w formie uzgodnień w korespondencji mailowej ani poprzez samo wystawienie faktury, gdyż nie jest spełniony wymóg formy pisemnej.

W braku umownego uregulowania przeniesienia praw prawa te pozostają przy twórcy, a spółka może co najwyżej być traktowana jako licencjobiorca niewyłączny, co jednak jest stanem niepożądanym, tworzącym (dla inwestora) istotne ryzyka (np. wątpliwe jest, czy spółka jako licencjobiorca niewyłączny może rozwijać grę).

Ważne jest też prawidłowe zabezpieczenie sytuacji spółki w odniesieniu do nabywania praw własności intelektualnej względem pracowników oraz kontrahentów, z którymi spółka współpracuje na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Choć świadomość, że trzeba zabezpieczyć prawa własności intelektualnej, jest w branży gamingowej spora, to niestety wciąż w umowach pojawiają się nieprawidłowe postanowienia, które albo powodują nieważność umowy, albo budzą istotne wątpliwości co do zakresu praw nabywanych przez spółkę. Nie zawsze przekopiowanie postanowień z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych zapewni szerokie nabycie praw.

Inne problematyczne z punktu widzenia inwestora kwestie podczas badania due diligence to np. roszczenia o naruszenia praw osób trzecich (np. zastosowanie w grze elementów cudzych utworów lub innych praw własności intelektualnej) albo niedopilnowanie procedur rejestracyjnych znaków towarowych (np. nazwy gry czy jej logotypu) na kluczowych z punktu widzenia dystrybucji gry terytoriach.

Kwestie pracownicze

W badaniu due diligence weryfikowane są różne zagadnienia dotyczące spraw pracowniczych, np. kwestie korzystania z zewnętrznych dostawców usług, czasu pracy czy też umów z kluczowymi pracownikami, w szczególności w zakresie zakazów konkurencji lub klauzul o poufności.

W produkcji gier bardzo popularny jest outsourcing. Deweloperzy często korzystają z usług zewnętrznych podmiotów, np. aktorów głosowych, scenarzystów, muzyków, grafików lub programistów. Z uwagi na długotrwały proces tworzenia gry kłopotliwy do ustalenia może być status osób świadczących usługi od dłuższego czasu. Często bowiem charakter świadczenia ich usług nie odbiega od charakteru pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę. Z tego tytułu mogą zachodzić podstawy do uznania relacji z takimi usługodawcami za stosunek pracy, co jest ryzykowne, bowiem wiąże się z możliwością przekwalifikowania dotychczasowej umowy i koniecznością zapłaty składek.

Kolejnym problemem, z jakim zmaga się branża gamedev, jest tzw. crunch, czyli okres wzmożonej pracy, często przed samą premierą gry. Zjawisko to może skutkować nie tylko reperkusjami prawnymi, ale także niezadowoleniem pracowników czy nawet odejściem kluczowych osób.

Konieczne może się także okazać sprawdzenie umów z kluczowymi pracownikami, zleceniobiorcami i usługobiorcami współpracującymi ze spółką w zakresie klauzul o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności. Szczególną uwagę należy przy tym zwrócić na termin obowiązywania takich klauzul, w tym na to, czy wiążą one również po ustaniu współpracy – może to być istotne, żeby zabezpieczyć potencjalnego inwestora przed odejściem kluczowej kadry pracowniczej po przejęciu przez niego spółki.

Inne obszary

Badanie due diligence obejmuje całą spółkę i wszystkie obszary jej działalności – omówienie każdego z nich przekracza zakres niniejszego artykułu. Gdyby chcieć opisać wszystkie obszary i kwestie, na które należy zwrócić uwagę, rozmiar artykułu zbliżyłby się pewnie do rozmiaru typowego raportu due diligence, który może liczyć od kilkunastu do kilkudziesięciu stron.

Oprócz wyżej wymieniowych kwestii, spółki poszukujące inwestorów powinny zweryfikować stosowane zasady ochrony danych (w tym cyberbezpieczeństwa) oraz przejrzeć umowy, których są stroną.

Umowy wydawnicze, licencyjne lub inne dotyczące współpracy spółki z kontrahentami mogą zawierać klauzule potocznie określane jako klauzule zmiany kontroli (change of control). Postanowienia te regulują kwestie wzajemnych praw i obowiązków na wypadek ewentualnej zmiany struktury właścicielskiej. Najczęściej klauzule takie zawierają postanowienia, zgodnie z którymi zmiana struktury właścicielskiej strony wymaga uzyskania zgody drugiej strony albo daje prawo do wcześniejszego zakończenia kontraktu. Świadomość istnienia takich postanowień jest więc niezwykle ważna, bowiem może zablokować lub znacząco utrudnić pozyskanie inwestora i transakcję.

Podsumowanie

Badanie due diligence jest wyzwaniem organizacyjnym i prawnym zarówno dla badanej spółki, jak i dla inwestora. Dobre przygotowanie obu stron znacznie ułatwia sprawę. Dlatego warto rozważyć przeprowadzenie vendor due diligence, by zawczasu wyłapać problematyczne kwestie i w miarę możliwości zmitygować ryzyka z tym związane.

Poszukując inwestora i przygotowując się do transakcji, warto więc pamiętać o:

• sprawdzeniu kwestii korporacyjnych, w tym konieczności uzyskania zgód na przeprowadzenie transakcji,
• inwentaryzacji praw własności intelektualnej i potwierdzeniu, że spółka dysponuje pełnią praw IP,
• kwestiach pracowniczych, ochrony i poufności danych oraz cyberbezpieczeństwa,
• a także o dobrym przygotowaniu dokumentacji, tj. anonimizacji danych osobowych z dokumentów, skompletowaniu wzorów stosowanych w spółce umów, przygotowaniu polis ubezpieczeniowych, certyfikatów bezpieczeństwa itp.

Mamy nadzieję, że nasz miniporadnik ułatwi przygotowanie się do procesu due diligence i sprawi, że samo badanie będzie łatwiejsze.

Michał Pypka, Jan Kaźmierczak, Maciej A. Szewczyk, radca prawny praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy