Deweloperski Fundusz Gwarancyjny – więcej wad niż korzyści? | Co do zasady

Trwają prace nad projektem ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz o Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym (druk numer 985). Projekt po poprawkach zgłoszonych przez Senat będzie ponownie przedmiotem prac w Sejmie. Wejście w życie nowej ustawy nałoży na deweloperów dodatkowe, nieznane dotąd obowiązki. Wszystko po to, aby jeszcze lepiej chronić nabywców nieruchomości mieszkaniowych przed utratą środków przeznaczanych na inwestycję deweloperską, zwłaszcza w razie upadłości dewelopera, zanim inwestycja zostanie ukończona. Czy nowy instrument ma szansę spełnić swoją funkcję?

Proces nabywania lokali mieszkalnych i domów jednorodzinnych na tzw. rynku pierwotnym jest z reguły przedsięwzięciem wieloetapowym, rozłożonym w czasie. Rozpoczyna go zawarcie między deweloperem a zainteresowanym nabywcą umowy deweloperskiej, której przedmiotem jest zobowiązanie dewelopera do wybudowania mieszkania lub domu w celu odpłatnego przekazania go nabywcy. Przyszły nabywca uiszcza deweloperowi cenę przyszłej nieruchomości etapowo, w miarę postępu prac.

Ochrona nabywców lokali: obecny stan prawny

Aby chronić nabywców lokali przed negatywnymi sytuacjami, które mogą mieć miejsce w okresie między zawarciem umowy deweloperskiej a nabyciem własności nieruchomości, 16 września 2011 r. weszła w życie ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.

Regulacji ustawy podlegają czynności faktyczne i prawne dewelopera i nabywcy od otwarcia przedsięwzięcia deweloperskiego, przez etap podania do publicznej wiadomości informacji o rozpoczęciu procesu oferowania lokali i domów, następnie etap zawarcia umowy deweloperskiej, na przeniesieniu własności kończąc.

Na deweloperach ciążą szczególne obowiązki związane z przyjmowaniem i wydatkowaniem środków pozyskanych od przyszłych nabywców lokali mieszkalnych oraz domów jednorodzinnych. Środki przekazywane przez nabywców nieruchomości mieszkaniowych deponowane są przez deweloperów na mieszkaniowym rachunku powierniczym prowadzonym przez wybrany przez dewelopera bank, odrębnie dla każdej inwestycji. Środki z rachunku powierniczego przeznaczane są na budowę i wykończenie nieruchomości.

Deweloper ma do wyboru otwarty lub zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Różnica między nimi polega na tym, że w ramach rachunku otwartego transze częściowe przekazywane są deweloperowi etapowo, po dokonaniu odbiorów częściowych prac, natomiast zdeponowanie środków na rachunku zamkniętym oznacza konieczność tymczasowego zaangażowania przez dewelopera własnych środków, gdyż depozyt zwalniany jest na jego rzecz dopiero po przeniesieniu własności lokalu lub domu na jego nowego nabywcę.

Długoletnia praktyka obowiązywania omawianej regulacji pokazała, że deweloperzy zdecydowanie częściej wybierają otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy, który jest dla nich bardziej elastyczny i pozwala obniżyć koszt całkowity inwestycji (bieżące finansowanie inwestycji ze środków pochodzących od przyszłych nabywców pozwala uniknąć kredytowania udzielanego przez instytucje finansowe).

Korzystanie z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, choć dogodne dla dewelopera, w mniejszym stopniu chroni interes nabywcy lokalu w razie upadłości dewelopera przed zakończeniem inwestycji. Skoro wypłata środków z tego rachunku na rzecz dewelopera następuje przed przeniesieniem własności nieruchomości na nabywcę, zwiększa się ryzyko utraty przez kupującego zarówno środków finansowych, które na bieżąco są konsumowane przez dewelopera, jak i nieruchomości, bowiem inwestycja w razie upadłości dewelopera może nie zostać ukończona. W praktyce bowiem deweloperzy nie ustanawiają zalecanego dodatkowego zabezpieczenia środków pozyskiwanych od nabywców w postaci gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, która dawałaby nabywcom ochronę podobną do tej, którą gwarantuje zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Również obowiązujące regulacje prawa upadłościowego niewystarczająco chronią interes nabywców. Wprawdzie w szczególny sposób regulują one uprawnienia nabywców lokali i domów w postępowaniach upadłościowych dotyczących deweloperów, przyznając im pozycję wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo. Jeśli jednak upadłość dewelopera zostanie ogłoszona przed zakończeniem inwestycji i zostanie podjęta decyzja o likwidacji majątku dewelopera, środki zgromadzone na otwartym mieszkaniowym rachunku powierniczym nigdy nie zaspokoją pełnej wierzytelności nabywców, skoro zostały przez dewelopera częściowo wykorzystane. Nie zawsze pomoże też okoliczność, że nabywcom przysługuje pierwszeństwo w zaspokojeniu z przedmiotu zabezpieczenia (nieruchomości) przed pozostałymi wierzycielami o innym statusie.

Projektowane regulacje

Projekt nowej ustawy zakłada stworzenie kompleksowego systemu nowoczesnych instrumentów ochrony nabywców lokali, a jednym z nich ma być Deweloperski Fundusz Gwarancyjny. Regulacje dotyczące działania Funduszu wzorowane są na sprawdzonych w praktyce przepisach dotyczących Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego jako wyodrębnionego rachunku bankowego w ramach Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego.

Omawiany projekt autorstwa UOKiK przewiduje, że deweloper w dalszym ciągu będzie mógł wybrać rodzaj rachunku powierniczego, który prowadzony będzie dla danej inwestycji. W ustawie pozostaną bowiem dwa rodzaje mieszkaniowych rachunków powierniczych – otwarty i zamknięty, z tym zastrzeżeniem, że wobec wprowadzenia Funduszu otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy nie będzie już zabezpieczany gwarancją bankową lub ubezpieczeniową. Bez względu na rodzaj rachunku powierniczego prowadzonego dla inwestycji deweloper będzie musiał odprowadzić od każdej wpłaty na rachunek powierniczy odpowiednią składkę do Funduszu. Jej wysokość określą przepisy wykonawcze, przy czym nie będzie ona wyższa niż:

• 2% w przypadku otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego (według poprawki wprowadzonej przez Senat – 1%),
• 0,2% w przypadku zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego (według poprawki wprowadzonej przez Senat – 0,1%).

Skuteczna ochrona nabywców lokali i domów realizowana przez Fundusz ma polegać na przyznaniu tym podmiotom możliwości uzyskania z Funduszu rekompensaty kwot, których nie uda im się odzyskać bezpośrednio z rachunku powierniczego w związku z ich skonsumowaniem przez dewelopera. Środki pochodzące z Funduszu mają być wypłacane:

• w szczegółowo opisanych okolicznościach związanych z upadłością albo restrukturyzacją dewelopera,
• w przypadku odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej z powodów wyliczonych w nowej ustawie (m.in. z powodu wad umowy, niezgodności umowy deweloperskiej z prospektem informacyjnym, nieusunięcia przez dewelopera wad lokalu w terminie) i nieodzyskania bezpośrednio od dewelopera wpłaconych środków,
• w razie upadłości banku prowadzącego mieszkaniowy rachunek powierniczy (w zakresie, w jakim rekompensata nie nastąpi z Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w związku z przekroczeniem limitu gwarancyjnego).

Ustawa ma wejść w życie z zachowaniem 12-miesięcznego vacatio legis, z wyjątkiem utworzenia Deweloperskiego Funduszu Gwarancyjnego, które ma nastąpić w terminie 30 dni od dnia ogłoszenia nowej ustawy.

Pomysł utworzenia Funduszu spotkał się z krytycznym odbiorem deweloperów. Choć projektodawca przekonuje, że mechanizmy działania nowej ustawy, w tym Funduszu, wypracowane zostały w porozumieniu z podmiotami operującymi na rynku deweloperskim i w toku prac przewidziano w tym zakresie pewne ustępstwa, wciąż nie cichną kontrowersje.

Celem ustanowienia Funduszu jest zgromadzenie rezerwy finansowej wynoszącej 140 mln zł rocznie. Kwota ta została skalkulowana w taki sposób, aby zabezpieczyć konsumentów przed upadłością jednego większego i dwóch mniejszych deweloperów. Tymczasem w ciągu niemal dziesięciu lat obowiązywania obecnej ustawy upadło jedynie dwóch deweloperów. Dodatkowo, biorąc pod uwagę obecną wartość rynku deweloperskiego i aktualną wysokość składek do Funduszu, według wyliczeń Polskiego Związku Firm Deweloperskich powstanie rezerwa wielokrotnie wyższa niż prognozowana. Co więcej, rezerwa ta będzie sztucznie podwyższana, a to z uwagi na bezzwrotny charakter wpłat do Funduszu, nawet jeśli nabywca odstąpi od umowy deweloperskiej i ten sam lokal zostanie sprzedany  innemu nabywcy (w tym przypadku składka zostanie pobrana dwukrotnie).

Biorąc pod uwagę całokształt przepisów projektowanej ustawy, deweloperzy nie mają wątpliwości, że i tak wysokie ceny mieszkań dodatkowo wzrosną, przy jednoczesnym braku adekwatnych korzyści dla ich nabywców.

Olga Połowianiuk, radca prawny, Michał Gliński, radca prawny, praktyka nieruchomości kancelarii Wardyński i Wspólnicy