Czy prowokacje pomogą ścigać spółki?

23.05.2019 nowe prawo | prawo karne

Procedowana aktualnie w Sejmie nowa ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wymusi nowe spojrzenie na instytucje prawa karnego. Pewne środki, zdawałoby się, że właściwe tylko w odniesieniu do jednostek, będą musiały ulec przeorientowaniu na podmioty zbiorowe. To one po wejściu w życie ww. przepisów mają znajdować się w centrum zainteresowania organów ścigania. Nowe spojrzenie będzie dotyczyło m.in. prowokacji policyjnej (kontrolowanego wręczenia łapówki), którą dziś często stosuje się przeciwko przedsiębiorcom.

Prowokacja w polskim prawie

Prowokacja, nieodłącznie związana z podstępem, jest od dawna uregulowana w polskim prawie. Kodeks karny przewiduje m.in. odpowiedzialność prowokatora, z takim jednak zastrzeżeniem, że nie ponosi jej funkcjonariusz¹ działający w ramach prowokacji uregulowanej w tzw. ustawach policyjnych. Powodem wyłączenia odpowiedzialności jest tu wartość w postaci konieczności zwalczania przestępczości zorganizowanej, korupcyjnej czy gospodarczej. Celem prowokacji może być wyłącznie weryfikacja wcześniej uzyskanych wiarygodnych informacji o przestępstwie, wykrycie sprawców i uzyskanie dowodów przeciwko nim.

Ponieważ jest to narzędzie bardzo kontrowersyjne i niebezpieczne, zwłaszcza gdy organy ścigania stosują je niewłaściwie i nielegalnie wykorzystują jego wyniki, regulacje dotyczące prowokacji są bardzo restrykcyjne i określają:

czynności możliwe do przeprowadzenia w ramach prowokacji (np. wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej, złożenie jej propozycji),
możliwość jawnego kontestowania przez oskarżonego wyników prowokacji w toczącej się sprawie karnej (mimo niejawnego charakteru samej prowokacji),
cel prowokacji, którym może być wyłącznie sprawdzenie posiadanych wcześniej wiarygodnych informacji o pewnych (znajdujących się w zamkniętym katalogu²) przestępstwach, uzyskanie dowodów ich popełnienia oraz wykrycie sprawców,
subsydiarny charakter prowokacji – używa się jej tylko wtedy, gdy pewne okoliczności nie mogą być stwierdzone przy użyciu innych, mniej dolegliwych środków,
wymóg proporcjonalności – użyte środki muszą być konieczne, adekwatne i proporcjonalne do ich celu.

Mimo takich warunków brzegowych prowokacja nastręcza wielu trudności w praktyce. Dlatego też sądy krajowe (głównie apelacyjne i Sąd Najwyższy), a także międzynarodowe (Europejski Trybunał Praw Człowieka) niejednokrotne musiały szukać równowagi pomiędzy potrzebami organów ścigania (które chciały pociągnąć daną osobę do odpowiedzialności karnej) a interesami jednostek poddanych prowokacji.

Strasburskie i krajowe „warunki brzegowe” prowokacji

ETPC wielokrotnie wypowiadał się na temat granic legalności prowokacji policyjnej³ jako skutecznej formy walki z przestępczością. Wypracował też standard wykorzystywania dowodów z prowokacji w sprawach karnych przeciwko osobom fizycznym i spółkom. Standard ten, aprobowany przez polskie sądy⁴, wymaga każdorazowego zbadania w danej sprawie:

zgodności przeprowadzenia prowokacji z przepisami obowiązującymi w danym kraju,
jej wpływu na rzetelność całego postępowania karnego, w którym dowód z niej został wykorzystany.

Pierwsza okoliczność oznacza, że przepisy danego kraju muszą przewidywać jasne ograniczenia dla stosujących prowokację oraz gwarancje dla osób jej poddanych, czyli zabezpieczenia przed arbitralnością. W szczególności należy tu zbadać, czy:

celem prowokacji była rzeczywiście weryfikacja wcześniej posiadanych wiarygodnych informacji o przestępczej działalności danej osoby,
stosujący prowokację działali w granicach prawa, w szczególności czy nie nakłaniali do popełnienia przestępstwa.

Dopiero w drugiej kolejności ETPC bada, czy przeprowadzona prowokacja wpłynęła na rzetelność całego procesu karnego, w którym wykorzystano jej „owoce”. Rozumieć przez to należy, że zdaniem ETPC zasady prowadzenia dowodów w sprawach karnych są domeną prawa krajowego. Tym samym nie może on państwom-stronom Europejskiej Konwencji Praw Człowieka narzucić zakazu korzystania w sprawach karnych z „owoców zatrutego drzewa”. Tym samym ETPC nie stwierdza automatycznie, że postępowanie zakończone skazaniem na podstawie zdobytego nielegalnie dowodu było tylko z tego powodu nierzetelne. Konieczne jest bowiem zbadanie „równości broni” stron w danym postępowaniu karnym, w tym ważność określonego dowodu dla wydania wyroku skazującego, a także możliwość efektywnego kwestionowania przez oskarżonego wykorzystania i znaczenia tak uzyskanego dowodu⁵.

W tym zakresie warto zwrócić uwagę na decyzję ETPC w sprawie Eurofinacom przeciwko Francji⁶. Skarżąca spółka świadczyła w tym kraju usługi teleinformatyczne, do których dostęp był możliwy po wpisaniu odpowiedniego kodu. Prokuratura podejrzewała, że były one wykorzystywane przez prostytutki do kontaktowania się z potencjalnymi klientami i zleciła wstępne dochodzenie. Ujawniło ono, że spółka działała jako pośrednik w kontaktach z klientami zainteresowanymi usługami seksualnymi. Francuskie sądy karne stwierdziły winę spółki i wymierzyły karę 5 mln franków. Spółka w skardze do ETPC zarzuciła m.in. naruszenie jej prawa do rzetelnego procesu sądowego przez dopuszczenie w postępowaniu karnym dowodów uzyskanych w wyniku „podżegania” do przestępstwa przez funkcjonariuszy policji. ETPC nie podzielił tego argumentu. Stwierdził w szczególności, że podżeganie do przestępstwa zachodzi wtedy, gdy funkcjonariusze nie ograniczają się do biernego śledzenia działalności przestępczej, a tym samym wskutek ich aktywności dochodzi do popełnienia przestępstwa. W tej sprawie ETPC przyjął, że akcja policji była bardziej infiltracją niż podżeganiem do przestępstwa, gdyż funkcjonariusze posiadali przed jej podjęciem informacje o tym, w jakim celu korzystano z usług spółki. Tym samym ETPC przyjął, że działania te miały bardziej bierny niż aktywny charakter, gdyż udokumentowały one jedynie przestępczą działalność spółki.

Nowa ustawa a użycie dowodów z prowokacji przeciwko spółce

Projektowana nowa ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych koncentruje się na wprowadzeniu nowych zasad odpowiedzialności, kar i środków (o czym pisaliśmy tutaj), a także procedur prowadzenia postępowań przeciwko takim podmiotom. Nie przewiduje ona natomiast zmian ustaw policyjnych w zakresie stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym prowokacji, wobec podmiotów zbiorowych. Powyższe można by uznać za potwierdzenie, że np. prowokacja policyjna może być stosowana do zdobywania i następnie wykorzystywania dowodów obciążających spółki w procesach karnych. Nic bardziej mylnego.

O ile bowiem nie ma wątpliwości, że można dziś zarządzić prowokację przeciwko członkom organów spółki, jej pracownikom czy nawet konkretnie przeciwko spółce, o tyle problemem jest wykorzystanie przeciwko niej tak zdobytych dowodów.

Ani ustawy policyjne, ani obowiązująca ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych z 2002 r., ani projektowana ustawa nie zawierają przepisów, które umożliwiają wykorzystanie materiałów z prowokacji do wszczęcia postępowania przeciwko spółce. Wskazują one bowiem jedynie, że uzyskane z prowokacji materiały mogą być wykorzystane do wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego. Oczywiście postępowania przeciwko spółkom wykazują podobieństwa do postępowań karnych. Jednakże należy odróżnić od siebie te dwa rodzaje postępowań. Potwierdził to np. Trybunał Konstytucyjny, wskazując, że model odpowiedzialności z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych nie może być uznany za odpowiedzialność karną sensu stricto. Regulacje tej ustawy wprowadzają co najwyżej odpowiedzialność o charakterze represyjnym⁷.

Za wykluczeniem możliwości wykorzystania takich dowodów przemawia także to, że przepisy dotyczące prowokacji wprowadzają ograniczenia praw i wolności, a zatem powinny być wykładane ściśle. Wreszcie wykorzystanie informacji z prowokacji w postępowaniu przeciwko spółce nie będzie możliwe na podstawie art. 168a k.p.k. Przepis ten stanowi o niedopuszczalności pewnych dowodów z uwagi na drogę ich „uzyskania”, ale nie mówi on nic o ich wykorzystywaniu.

Dlatego też bez zmiany ww. przepisów dowód pochodzący z prowokacji nie będzie mógł zostać wykorzystany do wszczęcia postępowania wobec spółki. Będzie mógł być co najwyżej podstawą sprawy przeciwko osobie fizycznej (np. prezesowi spółki).

Podsumowanie

Praktyka pokazuje, że niezależnie od regulacji ustawowych każdą prowokację próbuje się dyskredytować, wskazując na jej nielegalny charakter. Orzecznictwo stoi natomiast na stanowisku, że wykorzystanie dowodu uzyskanego z nielegalnej prowokacji nie czyni samoistnie postępowania karnego nierzetelnym, ale wymaga zbadania jej wpływu na wydanie wyroku skazującego. Niemniej jednak bez zmiany przepisów obrona spółek przed zarzutem opartym o materiały z prowokacji będzie znacznie ułatwiona. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że prowokacje stosowane są w szczególnego typu sprawach (korupcyjnych, narkotykowych), a tym samym materiały dzięki nim uzyskane stanowią bardzo często główny i decydujący dowód sprawstwa, rzutujący na przebieg całego dalszego postępowania karnego wobec sprowokowanego.

Artur Pietryka, adwokat, Angelika Bednarz, praktyka karna kancelarii Wardyński i Wspólnicy

¹ Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Policji, Straży Granicznej, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Żandarmerii Wojskowej oraz Krajowej Administracja Skarbowej.

² Por. Art. 19a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji.

³ Por. wyrok z 9 czerwca 1998 r. w sprawie Teixeira de Castro p. Portugalii, skarga nr 25829/94 oraz z 5 lutego 2008 r. w sprawie Ramanauskas p. Litwie, skarga nr 74420/01.

⁴ Postanowienie SN z 19 marca 2014 r. (II KK 265/13), wyrok SO w Białymstoku z 26 listopada 2009 r. (III KK 152/10).

⁵ Por. wyrok z 12 lipca 1988 r. w sprawie Shenk p. Szwajcarii, skarga nr 10862/88.

⁶ Decyzja z 7 września 2004 r., skarga nr 58753/00.

⁷ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 3 listopada 2004 r. (K 18/03).