Czy prawo wszystkich chroni tak samo? | Co do zasady

Rozmowa z adwokatem Filipem Rakiem z praktyki karnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy – o roli wartości w pracy prawnika, ochronie grup mniejszościowych, prawach osób LGBTIQ oraz potrzebnych zmianach w polskim prawie antydyskryminacyjnym.

Pytanie na początek: czy prawo wszystkich chroni tak samo?

Oczywiście zgodnie z polską Konstytucją wszyscy są równi wobec prawa. Ale prawo to formalna warstwa działania państwa. Do tego dochodzą działania faktyczne, a tu w ostatnich latach mieliśmy do czynienia z istotnym regresem. Organy państwa i przedstawiciele państwa  atakowali różne grupy społeczne. Państwo nie działało jako opiekun – ograniczało prawa, zamiast je gwarantować.

Dotyczyło to przede wszystkim grup narażonych na wykluczenie czy w jakiś sposób wrażliwych. Czyli albo grup mniejszościowych, albo narażonych na trudności, z którymi większość osób się nie mierzy.

Ale czy to były działania celowe, czy po prostu skutki bezmyślności lub zaniedbań?

To były celowe działania. Przykładem mogą być uchodźcy, od 2015 r. przedstawiani jako zagrożenie, na którym władza się skupiała, żeby konsolidować poparcie społeczne dla swojej polityki. Po kilku latach, w trakcie kryzysu na granicy polsko-białoruskiej, państwo nie dopełniało swoich obowiązków – co zostało stwierdzone i w orzecznictwie sądowym, i w wypowiedziach organów międzynarodowych chroniących prawa człowieka. Polska nie wypełniała swoich zobowiązań międzynarodowych, jeśli chodzi np. o ochronę osób wnioskujących o ochronę międzynarodową. Mało tego, Policja, Straż Graniczna i prokuratura ścigały osoby, które niosły pomoc uchodźcom.

Również osoby LGBTIQ stały się obiektem podobnej nagonki, szczególnie nasilonej w latach 2018–21. To również było związane z kampanią prezydencką, podczas której osoby LGBTIQ, jak wcześniej migranci, były przedstawiane jako symbol kulturowego zagrożenia – dla moralności, dla elementów tożsamościowych polskiego narodu. I za tym szły kolejne działania organów państwa. Samorządy przyjmowały tzw. uchwały anty-LGBT. Politycy, w tym prezydent, nazywali osoby LGBTIQ „ideologią, a nie ludźmi”. Minister edukacji powiedział, że „takie osoby nie są równe innym ludziom”, więc nie powinny mieć takich samych praw.

Państwo nie robiło nic, żeby zatrzymać tę mowę nienawiści, a wręcz ją inspirowało. Kiedy Rzecznik Praw Obywatelskich wytoczył skargi do sądów administracyjnych przeciwko tzw. uchwałom anty-LGBT, przyjętym przez kilkadziesiąt polskich samorządów, to organy państwa wkraczały w te postępowania. Na przykład Prokuratura Krajowa delegowała do nich prokuratora, który optował za tym, żeby te uchwały były utrzymane. 

Czym to uzasadniał?

Argumentacja była taka, że samorządy mają wolność słowa, a rodzice mają prawo do wychowywania swoich dzieci, w związku z czym samorządy mają prawo, tu cytat, nie wpuszczać tak zwanej homopropagandy do szkół.

Jak można walczyć z takimi przejawami dyskryminacji? 

W takiej sytuacji rośnie rola tych organów państwa, które nadal stoją na straży praworządności. Na przykład Rzecznik Praw Obywatelskich w czasie wszystkich kryzysów był po stronie jednostek narażonych na naruszenia.

Kluczowa jest też rola niezależnych sądów oraz adwokatów czy radców prawnych, którzy reprezentują osoby zagrożone i zwracają się do sądów o ochronę prawną. Dlatego tak dużym utrudnieniem był kryzys sądownictwa, bo on był ukierunkowany również na to, żeby ochrona sądowa była pod kontrolą władzy wykonawczej. 

Nie sposób przecenić też inicjatyw obywatelskich. Na przykład w trakcie kampanii nienawiści wobec osób LGBTIQ powstało wiele nowych organizacji działających na rzecz równości. To między innymi Atlas Nienawiści – grupa czworga aktywistów – czy aktywista Bart Staszewski nagłaśniali w Polsce i na świecie problem uchwał anty-LGBT, i to dzięki ich pracy tą kwestią zainteresowały się instytucje Unii Europejskiej.

Czy w tych niesprzyjających okolicznościach prawnikom udawało się wygrywać sprawy sądowe dotyczące dyskryminacji? 

Tak. Na początku dziewięć uchwał anty-LGBT zostało zaskarżonych przez RPO, a następnie uchylonych przez sąd – i te wyroki utrzymał w mocy Naczelny Sąd Administracyjny. Rzecznik Praw Obywatelskich zaskarżył też kolejne uchwały i te sprawy są w toku, ale zakładam, że orzeczenia będą analogiczne, bo jest już wypracowana linia orzecznicza NSA.

Było też wiele postępowań wymierzonych przeciwko osobom transpłciowym. Prokuratur Generalny osobiście składał skargi nadzwyczajne w sprawach dotyczących osób transpłciowych, tak by ograniczyć ochronę tych osób przed dyskryminacją. Przytoczę tu przykład kobiety transpłciowej, która została wyrzucona z pracy w Warszawie ze względu na swoją transpłciowość i złożyła odwołanie do sądu. Sąd cywilny nakazał pracodawcy wypłacić jej odszkodowanie, ale Prokurator Generalny złożył skargę nadzwyczajną przeciwko temu orzeczeniu korzystnemu dla powódki. Rzecznik Praw Obywatelskich odpowiadał wtedy na tę skargę w tym kierunku, żeby Sąd Najwyższy jej nie uwzględnił, i ostatecznie – co było pewnym zaskoczeniem – Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego oddaliła tę skargę nadzwyczajną. To było bardzo korzystne orzeczenie, uwzględniające kwestie praw człowieka wynikające z Konstytucji i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Natomiast tu znów dochodzi do głosu kryzys praworządności, ponieważ to korzystne orzeczenie Sądu Najwyższego zostało wydane przez osoby nieuprawnione do orzekania – co zostało potwierdzone i uchwałą trzech połączonych izb Sądu Najwyższego, i przez orzecznictwo TSUE. To pozytywne orzeczenie będzie więc mogło być w przyszłości podważane. Czyli nie chroni ono osób transpłciowych tak, jakby mogło.

Czy polskie prawo mówi cokolwiek o osobach transpłciowych, czy też ich ochronę wywodzi się z innych przepisów – dotyczących równości wobec prawa albo zakazu dyskryminacji?

Odpowiedź na to pytanie jest nieoczywista o tyle, że polskie ustawodawstwo nie reguluje wprost sytuacji osób transpłciowych. W tzw. ustawie antydyskryminacyjnej nie ma na przykład wprost wyrażonej przesłanki tożsamości płciowej, jeśli chodzi o ochronę przeciwko dyskryminacji. Nie ma ustawy, która regulowałaby kwestie ustalenia płci. Projekt takiej ustawy w 2015 r. został zawetowany przez Prezydenta Andrzeja Dudę. Natomiast to nie znaczy, że kwestia osób transpłciowych jest zupełnie nieobecna w polskim prawie, bo mamy orzecznictwo sądowe, które wyszło naprzeciw tym brakom legislacyjnym i ustanowiło sądową procedurę ustalenia płci w drodze powództwa o ustalenie (art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego). Więc kwestia osób transpłciowych jest obecna w polskim prawie, ale głównie dzięki wyrokom sądów.

Mamy też orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wydane na podstawie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, która jest częścią polskiego prawa. Orzeczenia te wyraźnie mówią o prawach osób transpłciowych, w tym przede wszystkim o ochronie przeciwko dyskryminacji. Co do tej kwestii wypowiadał się też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Jest też kwestia prawa do samostanowienia, którą Europejski Trybunał Praw Człowieka wywodzi z prawa do prywatności, czyli art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Na tych podstawach Europejski Trybunał Praw Człowieka wywodzi prawo do ustalenia płci przez osoby transpłciowe. 

Pretekstem do naszej rozmowy jest to, że zająłeś pierwsze miejsce w konkursie Rising Stars organizowanym przez Wolters Kluwer. Kapituła konkursu doceniła to, że angażujesz się w wiele spraw dotyczących, nazwijmy to, słuszności i sprawiedliwości społecznej. Broniłeś aktywistów na rzecz klimatu i demokracji, uczestniczyłeś w sprawie pokrzywdzonego w sprawie tzw. tajnych więzień CIA. Czy z tą myślą o takich właśnie sprawach wybrałeś zawód adwokata?

Myślę, że podstawową kwestią dla każdego pasjonata swojego zawodu są wartości, którymi się kieruje. Jeśli jakieś wartości osobiście nas dotyczą, to stają się dla nas szczególnie ważne. A mnie jako człowiekowi bardzo bliskie są właśnie podstawowe kwestie sprawiedliwości społecznej i ochrony praw mniejszości. Dlatego zawsze starałem się pracować w takich miejscach, gdzie mam szansę realizować te wartości, pomagając ludziom.

Na dodatek moją zawodową pasją jest prawo karne, czyli dziedzina, w której naturalnie się pojawiają sprawy, w którym można pomóc ludziom wykluczonym czy represjonowanym. To samo dotyczy dziedziny praw człowieka.

Doprowadziłeś też do nowelizacji ustawy covidowej w ten sposób, żeby umożliwiała eksmisję sprawcy przemocy domowej. Jak się jednoosobowo doprowadza do nowelizacji ustawy? 

Zaczęło się od tego, że przeczytałem komentarz prasowy, w którym pani komornik odniosła się do tego problemu prawnego. Przeanalizowałem wówczas ustawę covidową i dostrzegłem, że faktycznie wprowadza ona całkowity zakaz eksmisji, czyli uniemożliwia również eksmisję sprawców przemocy – a były przepisy, które to regulowały. Napisałem o tym artykuł do portalu prawo.pl, w którym wskazałem konkretne rekomendacje zmiany tej ustawy – jakie wyjątki powinna wprowadzać, co się powinno zmienić.

A potem uderzyłem we wszystkie możliwe miejsca i wysłałem link do artykułu wielu osobom, w tym posłankom różnych partii. To była bardzo dynamiczna sytuacja, pierwsze tygodnie pandemii. No i w końcu pani posłanka Monika Rosa z Nowoczesnej poprosiła mnie o przygotowanie poprawki, którą w bardzo szybkim tempie przygotowałem. I to Monika Rosa nadała temu bieg podczas nowelizacji tej ustawy, która akurat wtedy była procedowana w parlamencie.

Ale to jest chyba przykład sprawy, w której przyczyną było niedopatrzenie ustawodawcy. Bo chyba trudno zakładać, żeby to była świadoma dyskryminacja ofiar przemocy domowej.

Warto pamiętać, że to się działo niedługo przed tym, jak Minister Sprawiedliwości zapowiedział wniosek o wypowiedzenie Konwencji Stambulskiej, która jest najważniejszym aktem międzynarodowym, jeśli chodzi o ochronę osób pokrzywdzonych przemocą domową. Natomiast w tym konkretnym przypadku na szczęście uchybienie zostało dość szybko uzupełnione.

W Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich zajmowałeś się też litygacją strategiczną. Co to takiego?

Litygacja strategiczna to takie postępowanie sądowe, które jest ukierunkowane na pewne systemowe zmiany, wykraczające poza jednostkową sytuację klienta. Taki wątek strategiczny mają np. pozwy klimatyczne, które zmierzają do zmiany polityki klimatycznej państwa na drodze sporu sądowego.

Obecnie przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka czekają na rozpoznanie sprawy obywateli polskich, którzy próbowali zawrzeć jednopłciowy związek małżeński przed polskimi organami. Oczywiście spodziewali się, że ich wnioski nie zostaną uwzględnione, ale dążyli do tego, żeby sprawa zawisła przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka, który nakazałby Polsce uregulowanie kwestii związków jednopłciowych.

Oczywiście dla nas jako adwokatów czy radców prawnych najważniejszy jest zawsze interes klienta. Dlatego jeśli tego typu cele mają być osiągane, zawsze muszą być zbieżne z celami naszego klienta. Klient zawsze musi mieć świadomość – czy nawet powinno być to jego wolą, żeby jego postępowanie miało taki wymiar. 

Czy takie działania mają w ogóle szanse powodzenia?

Akurat w kwestii związków partnerskich z analogiczną sytuacją – czyli z próbą uzyskania korzystnego orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – mieliśmy do czynienia w Rumunii, a wcześniej we Włoszech. I tam litygacja strategiczna zakończyła się sukcesem – w maju tego roku Europejski Trybunał Praw Człowieka w sprawie Buhuceanu i inni przeciwko Rumunii stwierdził, że Rumunia narusza Europejską Konwencję Praw Człowieka, nie wprowadzając regulacji związków jednopłciowych.

Co jeszcze – poza regulacją związków partnerskich – powinno się zmienić w polskim prawie, jeśli chodzi o sytuację osób LGBT?

Ten kryzys ochrony praw człowieka, z mieliśmy do czynienia, nie wziął się znikąd. Nasz system prawny ma bardzo wiele luk, jeśli chodzi o ochronę praw mniejszości, a stan ochrony praw w ciągu ostatnich ośmiu lat jeszcze się pogorszył. Ale co do samych braków legislacyjnych można wymienić przede wszystkim brak ochrony przeciwko przestępstwom z nienawiści.

Art. 257 Kodeksu karnego, który uznawany jest za ochronę przeciwko mowie nienawiści, bierze pod ochronę osób ze względu na ich przynależność narodową, etniczną, rasową i wyznaniową, w tym bezwyznaniowość. I na tym ten katalog się kończy. Przepis nie bierze pod uwagę mowy nienawiści ze względu na szereg innych przesłanek, takich jak niepełnosprawność, status ekonomiczny, orientacja seksualna, tożsamość płciowa, cechy płciowe czy wykonywany zawód. Z tym ostatnim mieliśmy problem na przykład w związku z kampanią nienawiści przeciwko sędziom, czy też mową nienawiści wobec lekarzy w trakcie pandemii koronawirusa.

Dalej, o czym już mówiliśmy, mamy całkowity brak regulacji – i tym samym pewności prawnej sytuacji osób transpłciowych. Kwestia ustalenia płci już dawno powinna być uregulowana w ustawie.

Zajmujesz się też ochroną praw osób interpłciowych. Czy możesz przybliżyć tę kwestię?

Osoby interpłciowe mierzą się z jednymi z najpoważniejszych naruszeń praw człowieka. Osoby interpłciowe to właśnie „I” w skrócie „LGBTIQ”. Są często mylone z osobami transpłciowymi, choć to zupełnie inne grupy. Osoby interpłciowe to osoby urodzone ze zróżnicowanymi cechami płciowymi. Interpłciowość może się przejawiać na wielu różnych poziomach, od zestawu chromosomów, przez gospodarkę hormonalną, po anatomię. Czasami interpłciowość może się ujawnić albo być odkryta na późniejszym etapie życia. Dane ONZ wskazują, że około 1,7% populacji to osoby interpłciowe. Czyli to bardzo powszechna sprawa, choć mamy tu do czynienia z pewnym spektrum, jak w przypadku płci w ogóle.

Niewiele krajów dostrzega prawnie problemy, z którymi mierzą się osoby interpłciowe, poczynając od poważnej dyskryminacji – nie tylko w kontekście społecznym, ze względu na swój wygląd, ale też w kontekście zdrowotnym. Osoby interpłciowe często potrzebują określonej pomocy medycznej i bardzo często spotykają się z wykluczeniem czy z różnymi naruszeniami ich praw pacjenta.

Jednak wciąż najbardziej rażącym problemem są operacje chirurgiczne przeprowadzane na dzieciach czy noworodkach interpłciowych. Takie operacje często są nieuzasadnione medycznie i mają na celu tylko kwestie estetyczne. Często lekarze wychodzą z założenia, że tym osobom będzie łatwiej, jeśli się je zoperuje. Ale często taka operacja powoduje bardzo poważne konsekwencje dla zdrowia i późniejszego życia takich osób. 

Na czym polegają takie operacje?

Sytuacje są bardzo różne. Ale na przykład dziecko na podstawie oględzin zostaje zaklasyfikowane jako dziewczynka, w związku z czym usuwa się coś, co medycyna nazywa mikropenisem. I dopiero później, jak już to dziecko podrośnie, okazuje się, że identyfikuje się ono jako chłopiec. W takiej sytuacji to dziecko jest po prostu okaleczone. A odwrócenie przypisania płci to bardzo trudna i długotrwała procedura. Z nią właśnie mierzą się na przykład osoby transpłciowe.

Kiedy zajmowałem się tym tematem w Biurze RPO, Rzecznik Praw Obywatelskich wystąpił do Narodowego Funduszu Zdrowia z prośbą o informację, ile operacji na dzieciach interpłciowych, czyli osobach poniżej 16 roku życia, rocznie przeprowadza się w Polsce na NFZ. Pytaliśmy o określone jednostki ICD, czyli jednostki chorobowe według klasyfikacji Światowej Organizacji Zdrowia. Dla każdej takiej jednostki są prowadzone statystyki. Na tej podstawie Minister Zdrowia odpowiedział, że zbiorczo przeprowadza się kilka tysięcy operacji rocznie. Liczby wahały się między pięć a siedem tysięcy. O takiej skali mówimy.

Oczywiście nie wszystkie te operacje musiały być nieuzasadnione. Ale z opinii ekspertów-lekarzy, z którymi się konsultowaliśmy, wynika, że około połowa tych operacji nie była przeprowadzona z niezbędnej potrzeby ochrony zdrowia, albo mogła być odłożona w czasie, aż osoba interpłciowa osiągnie wiek świadomej zgody. Czyli przeprowadza się zabiegi, które głęboko ingerują w późniejsze życie dziecka – i to zanim to dziecko będzie mogło samo o tym zdecydować.

Dlatego podstawowym postulatem legislacyjnym jest wprowadzenie zakazu operacji chirurgicznych na dzieciach interpłciowych, jeśli nie zachodzi bezwzględna potrzeba medyczna ochrony ich zdrowia lub życia, przed wiekiem, w którym osoby te mogą wyrazić świadomą zgodę na zabieg chirurgiczny. Czyli przed szesnastym rokiem życia. 

A jakie zmiany są potrzebne, jeśli chodzi o prawo antydyskryminacyjne?

Tu potrzebne są zmiany w ochronie cywilnoprawnej. Przepisy antydyskryminacyjne mamy zawarte w Kodeksie pracy i w ustawie antydyskryminacyjnej, czyli ustawie o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. To jest ustawa, która wprowadza ochronę ze względu na szereg przesłanek w różnych obszarach życia społecznego. I, jak mówiłem, wielu przesłanek wprost nie wymienia. Na przykład tożsamości płciowej, cech płciowych czy statusu ekonomicznego. Na dodatek nie każda przesłanka jest chroniona w takim samym zakresie i we wszystkich obszarach, które są w tej ustawie wymienione. Na przykład osoby z niepełnosprawnościami, podobnie jak osoby LGBT+, nie są na gruncie tej ustawy chronione w usługach.

Ale to są tylko przykłady. Chodzi o to, że ta ustawa nierównomiernie rozkłada ochronę, a powinna rozkładać ją równomiernie na wszystkie przesłanki we wszystkich obszarach. Bo takie zróżnicowanie nie ma żadnego uzasadnienia konstytucyjnego. Ustawa ma realizować art. 32 Konstytucji, który mówi o równości wobec prawa. Więc ta równość powinna być zagwarantowana, a nie uzależniona od tego, kto należy do jakiej grupy. To jest nieporozumienie, na co wielokrotnie zwracał uwagę Rzecznik Praw Obywatelskich. Zwracam uwagę, że tę ustawę wprowadzał jeszcze rząd PO-PSL w 2010 roku.

Tylko tu wracamy do tego, od czego zaczęliśmy, czyli do działań faktycznych. Czy sam fakt, że takie regulacje się pojawią, doprowadzi do zmiany kulturowej i do zaprzestania dyskryminacji?

Myślę, że prawo kształtuje zachowania społeczne. Może być instrumentem polityki społecznej ukierunkowanej na ochronę praw mniejszości.

Oczywiście wiele osób krytykuje ochronę przeciwko dyskryminacji czy ochronę przeciwko mowie nienawiści jako „zamach na wolność słowa”. Ale ochrona słabszych jest obowiązkiem demokratycznego państwa prawa. I to powinno kończyć dyskusję.

Rozmawiała Justyna Zandberg-Malec