Czy powinniśmy szykować się na rosyjsko-białoruską ofensywę w arbitrażu inwestycyjnym?
Putin grozi nacjonalizacją, prawnicy doradzają pozwy w arbitrażu inwestycyjnym
Po tym, jak Rosja zagroziła, że będzie wywłaszczać zagranicznych inwestorów wycofujących się z tego kraju z powodu wszczętej przez Rosję i Białoruś wojny z Ukrainą, ruszyła lawina komentarzy zachęcających poszkodowanych przedsiębiorców do przygotowywania pozwów przeciwko Rosji w arbitrażu inwestycyjnym.
Gdyby Rosja rzeczywiście chciała przejąć na własność majątki zagranicznych przedsiębiorców tylko dlatego, że postanowili oni zaprzestać prowadzenia działalności w tym państwie po dokonanej przez nie wraz z Białorusią inwazji na Ukrainę, byłoby to oczywiście niezgodne z prawem międzynarodowym. Mogłoby stanowić podstawę do dochodzenia od Rosji odszkodowań w arbitrażu międzynarodowym przez inwestorów z tych państw, z którymi Rosja posiada wiążące umowy o wzajemnej ochronie inwestycji.
Otwarta pozostawałaby kwestia egzekwowania przez pokrzywdzonych inwestorów ewentualnych korzystnych wyroków, które zapewne w obecnych okolicznościach nie byłyby honorowane przez Rosję i nie mogłyby podlegać wykonaniu na jej terytorium. Zwycięscy inwestorzy mogliby jednak próbować kierować egzekucję przeciwko składnikom majątkowym należącym do rosyjskiego państwa zlokalizowanym poza jego granicami, pod warunkiem, że nie byłyby one objęte immunitetem przysługującym każdemu państwu na gruncie prawa międzynarodowego, tj. przeciwko składnikom niesłużącym do wykonywania państwowego imperium, ale przeznaczonym do celów handlowych. Tego typu rozproszone po całym świecie działania egzekucyjne przez lata prowadzili zagraniczni inwestorzy pokrzywdzeni przez Rosję np. w głośnej sprawie Yukosu, w której wyrok wydany przez trybunał inwestycyjny jest nieuznawany przez Federację Rosyjską (i którego losy znów obecnie się ważą).
Arbitraż inwestycyjny to broń obosieczna
Warto jednak pamiętać, że zobowiązania wynikające z międzynarodowego prawa ochrony inwestycji mają charakter dwustronny. Rosyjskie przedsiębiorstwa będą mogły kwestionować legalność wymierzonych w nie zachodnich sankcji przed tymi samymi międzynarodowymi trybunałami arbitrażowymi właściwymi do rozpoznawania sporów inwestycyjnych. Odpowiednie powództwa będzie mogła na ich rzecz wnosić także sama Federacja Rosyjska. To samo dotyczy Białorusi i białoruskich inwestorów.
Problem, choć w mniejszym stopniu, dotyczy także Polski. Nasz kraj należy do tych nielicznych państw UE, których nie łączy z Rosją obowiązująca umowa o ochronie inwestycji. Tak jak kilka innych państw europejskich podpisaliśmy stosowny traktat, ale nigdy go nie ratyfikowaliśmy. Inaczej jest jednak w przypadku Białorusi. W stosunkach z tym państwem i z białoruskimi inwestorami obowiązuje nas Umowa między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Białoruś o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji z 24 kwietnia 1992 r. Na jej podstawie białoruscy inwestorzy, których inwestycje w Polsce ucierpiały z powodu działań podjętych przez nasze państwo w reakcji na wojnę w Ukrainie, lub samo państwo białoruskie, mogą próbować domagać się od Polski odszkodowania przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym powoływanym ad hoc (tzn. nie funkcjonującym w ramach żadnej instytucji arbitrażowej, ale powoływanym doraźnie do rozstrzygnięcia danej sprawy). Ponadto, mimo braku wiążącego BITu pomiędzy Polską a Rosją, spory dotyczyć mogą np. rosyjskich inwestycji zrealizowanych w naszym kraju za pośrednictwem struktur korporacyjnych zlokalizowanych w państwach, z którymi Polska posiada wiążące umowy o ochronie inwestycji.
Polska, tak jak wiele innych państw UE, nie przyjęła przy tym dotąd żadnych własnych przepisów nakładających sankcje gospodarcze na Rosję i Białoruś oraz na rosyjskich i białoruskich przedsiębiorców. W Unii Europejskiej tego typu środki przyjmowane są przede wszystkim na szczeblu europejskim w formie decyzji Rady UE podejmowanych w ramach Wspólnej Polityki Zagranicznej i Bezpieczeństwa oraz implementujących je europejskich rozporządzeń mających bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich. Nie zwalnia to jednak państw członkowskich UE z odpowiedzialności za skutki tych środków na gruncie umów o wzajemnej ochronie inwestycji zawieranych z państwami trzecimi. W prawnych stosunkach bilateralnych liczy się bowiem to, jak państwa strony postępują wobec swoich inwestorów. Nie ma znaczenia, czy postępowanie to wynika z jakichś zobowiązań podjętych przez dane państwo wobec innego państwa lub grupy państw, np. w ramach UE.
Różnica pomiędzy sankcjami stosowanymi przez UE a środkami, którymi grozi Putin
Kluczowe jest jednak to, że europejskie sankcje ekonomiczne przeciwko Rosji (tzw. środki ograniczające), inaczej niż działania odwetowe, którymi grozi prezydent Putin, nie polegają na wywłaszczeniu objętych nimi inwestorów. Konfiskata majątków sankcjonowanych osób przez państwo możliwa jest tylko wówczas, gdy udowodni się, że pochodzą one z przestępstwa i odbywa się na podstawie ogólnych przepisów dotyczących przepadku lub podobnych instytucji prawnych. Natomiast europejskie sankcje gospodarcze w istocie stanowią zorganizowany przez UE i państwa członkowskie bojkot objętych nimi podmiotów. Formalnie rzecz biorąc, nie nakładają one zasadniczo obowiązków i ciężarów na podmioty sankcjonowane, lecz na wszystkie pozostałe podmioty podlegające prawu UE. Zobowiązują je do niedokonywania z podmiotami objętymi sankcjami (zidentyfikowanymi personalnie lub np. na zasadzie pochodzenia geograficznego, np. z ukraińskich rejonów okupowanych przez Rosję) żadnych transakcji lub transakcji określonego rodzaju (np. nieudzielania im pożyczek, niesprzedawania im lub niekupowania od nich określonych towarów, albo w ogóle nieudostępniania im jakichkolwiek funduszy lub środków gospodarczych).
Stosowanie tego typu sankcji gospodarczych znajduje oparcie w podstawowej zasadzie prawa międzynarodowego, zgodnie z którą każde państwo może swobodnie decydować o tym, z jakimi państwami ono i podmioty podlegające jego jurysdykcji będą utrzymywać relacje gospodarcze, a z jakimi nie. Nie kłóci się też z zakazem wywłaszczania cudzoziemców bez odszkodowania, bo – jak wyjaśniłem powyżej – nie polega na odebraniu sankcjonowanym podmiotom majątku i przejęciu go na własność przez państwo nakładające sankcje.
Jednak omawiane środki mogą w praktyce uniemożliwiać podmiotom objętym sankcjami korzystanie z majątku, a więc prowadzić do faktycznego wywłaszczenia. W oczywisty sposób służą też stosującemu je państwu nie do kształtowania własnego ustroju gospodarczego, lecz do wywarcia wpływu na inne państwo. Dlatego legalność tak pojmowanych międzynarodowych sankcji gospodarczych budzi często wątpliwości z perspektywy innej podstawowej zasady prawa międzynarodowego – zasady nieingerowania w wewnętrzne sprawy innego państwa. W prawie międzynarodowym obowiązuje jednak także tzw. zasada wzajemności. Zgodnie z nią naruszenie zobowiązań międzynarodowych wobec danego państwa może być usprawiedliwioną retorsją, jeśli stanowi proporcjonalną reakcję na wcześniejsze naruszenie przez to państwo międzynarodowego porządku prawnego.
W przypadku wojny w Ukrainie sankcje przeciwko Rosji zastosowane przez Unię Europejską spełniają test legalności. Po pierwsze, służą bowiem nie tyle wywarciu wpływu na wewnętrzne sprawy Rosji, co stanowią próbę zmuszenia Federacji Rosyjskiej do zaniechania działań podjętych na zewnątrz, względem suwerennego sąsiada (choć wydaje się, że może to nastąpić tylko przez osłabienie wewnętrznej pozycji obecnego rosyjskiego rządu). Po drugie, mimo ich bezprecedensowej skali, wydają się one nadal stanowić proporcjonalną (a według wielu wręcz zbyt łagodną) reakcję na bezprawne działania Federacji Rosyjskiej na arenie międzynarodowej.
Czy spór o legalność wojny w Ukrainie będzie toczył się w arbitrażu inwestycyjnym?
Rosyjscy inwestorzy, zwłaszcza ci kontrolowani przez państwo, mogą jednak chcieć udowadniać co innego. Mogą próbować wytaczać pozwy przed trybunałami inwestycyjnymi i argumentować w nich zgodnie z rosyjską propagandą, że wymierzone w nich europejskie sankcje są nielegalne, bo działania Rosji przeciwko Ukrainie były zgodne z prawem międzynarodowym, dlatego że stanowiły obronę przed nieuchronną agresją, albo reakcję na naruszenia praw przedstawicieli narodu rosyjskiego, do których dochodziło rzekomo w Ukrainie. Albo że sankcje te lub konkretne działania podejmowane w ich wykonaniu są nieproporcjonalną reakcją na działania Rosji i Białorusi. Wytaczanie takich pozwów może służyć nie tylko gospodarczym, ale i politycznym interesom Kremla. Wyroki, które ewentualnie potwierdzałyby rosyjską argumentację o legalności inwazji na Ukrainę miałyby określoną wagę na gruncie prawa międzynarodowego i – przy zachowaniu wszelkich proporcji – mogłyby stanowić pewną prawną przeciwwagę dla głośnego i druzgoczącego dla Rosji orzeczenia Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w Hadze, który uznał niedawno rosyjską agresję przeciwko sąsiadowi za nielegalną. A rosyjskie i białoruskie podmioty miałyby w arbitrażu inwestycyjnym nieprównanie większy wpływ na obsadę składów orzekających i układ sił w takich składach.
Tego typu sprawy byłyby potężnym wyzwaniem dla systemu arbitrażu inwestycyjnego, który od lat poddawany jest krytyce. Skupia się ona na tym, że w ramach tego systemu prywatne osoby orzekają w niejawnej procedurze o sprawach publicznej wagi (arbitrów w arbitrażu inwestycyjnym wyłania się w ten sam sposób, co w arbitrażu handlowym, a i procedura w obu rodzajach postępowań arbitrażowych jest w zasadzie identyczna). Budzi to obawy o podatność systemu na nadużycia i o jego legitymację. Trudno o przykład spraw, w których te problemy byłyby bardziej jaskrawe, niż możliwe przyszłe sprawy, w których przy okazji orzekania o ochronie inwestycji rozstrzygana miałaby być kwestia legalności zachodnich sankcji wobec Rosji, a więc pośrednio i legalności rosyjskiej agresji przeciwko Ukrainie.
Potrzeba skoordynowanej obrony
Państwa zachodnie mogą chcieć podjąć działania w celu obrony przed taką możliwą „ofensywą prawną” i jak najlepiej skoordynować działania defensywne. Formalnie rzecz biorąc, wyrok w sporze Białorusi lub białoruskiego inwestora z Polską będzie miał bowiem taką samą wagę, jak wyrok, w którym Rosja lub rosyjski inwestor pozwie Niemcy lub Francję. Tego typu sprawy, gdyby do nich doszło, wyniosłyby przy okazji dyskusję na temat pożyteczności i legalności arbitrażu inwestycyjnego w dzisiejszym świecie na zupełnie nowy poziom. Nadałyby nowego znaczenia zarzutom sformułowanym przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości pod adresem systemu arbitrażu inwestycyjnego w głośnej sprawie Achmea, zgodnie z którymi system ten grozi erozją fundamentów prawa europejskiego.
Warto w tym kontekście zauważyć, że poza możliwymi sprawami, w których arbitraż inwestycyjny byłby wykorzystywany instrumentalnie przez białoruskie lub rosyjskie podmioty dla opisanych powyżej celów politycznych, będzie na pewno dochodzić do sytuacji, w których udzielenie rosyjskiemu lub białoruskiemu inwestorowi skutecznej ochrony prawnej przeciwko skierowanym wobec niego sankcjom gospodarczym lub działaniom państwa mającym je implementować, będzie pożądane. Wbrew bowiem rzymskiej paremii, we współczesnym świecie prawo nie milknie wcale w szczęku broni, a stan wojny lub zagrożenia wojną nie jest powodem do tego, by nie patrzeć rządom na ręce i nie zapobiegać niesprawiedliwościom, jakich mogą one się przy tej okazji dopuszczać. Również w takim szczególnym czasie konieczne jest pielęgnowanie praworządności. Chociażby dlatego, że wartości takie jak demokracja i rządy prawa są w trwającej wojnie orężem w rękach zachodniego świata, tym co odróżnia nas od autokratów depczących międzynarodowy porządek prawny i co może pozwolić nam z nimi wygrać nie tylko na arenie międzynarodowej, ale także w ich własnych krajach. Sprawny, sprawiedliwy i cieszący się społecznym zaufaniem system rozstrzygania sporów inwestycyjnych wywołanych sankcjami ekonomicznymi może być ważnym elementem tego arsenału. Pytanie brzmi, czy arbitraż inwestycyjny w dotychczasowej postaci jest w stanie spełniać tę funkcję, czy też wojna w Ukrainie powinna być katalizatorem dla toczących się od lat prac nad nową, lepszą generacją systemu rozstrzygania sporów inwestycyjnych.
Stanisław Drozd, adwokat, praktyka prawa sportowego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
