Czy dyrektywa w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi obowiązuje już w Polsce?
Polska nie przyjęła jeszcze przepisów implementujących dyrektywę ZAFI, ale nie oznacza to, że przez najbliższe miesiące, czyli do czasu ich przyjęcia, nic się nie zmieni na polskim rynku private equity i funduszy inwestycyjnych zamkniętych.
22 lipca 2013 r. minął termin implementacji w krajach członkowskich Unii Europejskiej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE, czyli tak zwanej dyrektywy ZAFI. Dyrektywa ZAFI określa zasady działania zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, czyli funduszami, które nie kwalifikują się jako tzw. fundusze typu UCITS1 (np. polskie fundusze otwarte). Fundusze alternatywne, przybierające rozmaite formy prawne i organizacyjne, nie podlegały do tej pory jednolitej regulacji w ramach Unii Europejskiej, a w konsekwencji nie było jednolitości co do możliwości oferowania uczestnictwa w takich przedsięwzięciach inwestycyjnych w innych krajach członkowskich niż państwo ich siedziby.
Dyrektywa ZAFI definiuje fundusze alternatywne poprzez określenie przedmiotu ich działalności, polegającego na pozyskiwaniu kapitału od inwestorów w celu inwestowania go zgodnie z określoną polityką inwestycyjną z korzyścią dla tych inwestorów. Kwestię formy prawnej, podobnie jak w przypadku dyrektywy UCITS, pozostawiono do decyzji państw członkowskich.
Poza wymogiem licencjonowania zarządzających funduszami alternatywnymi i szeregiem obowiązków organizacyjnych (np. wprowadzenie wymogu licencji, minimalnego kapitału) i operacyjnych mających na celu ochronę inwestorów (np. dotyczących konfliktu interesu, zarządzania ryzykiem) dyrektywa ZAFI, w ślad za rozwiązaniami przyjętymi dla funduszy typu UCITS, wprowadza możliwość oferowania i sprzedaży jednostek lub udziałów w funduszach alternatywnych na terenie innych państw członkowskich. Warunkiem rozpoczęcia oferowania jednostek lub udziałów w innym państwie członkowskim jest powiadomienie przez zarządzającego o takim zamiarze, za pośrednictwem rodzimego organu nadzoru, właściwego organu nadzoru w państwie goszczącym (art. 32 dyrektywy ZAFI).
Wobec braku implementacji dyrektywy ZAFI w Polsce rodzi się pytanie o możliwość bezpośredniego stosowania niektórych jej przepisów w oparciu o zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw ukształtowaną w licznym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W tej kwestii wypowiedziała się ostatnio Komisja Nadzoru Finansowego, stwierdzając w piśmie z dnia 21 sierpnia 2013 r., że jeżeli chodzi o podmioty z siedzibą w Polsce, to brak jest podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy ZAFI, gdyż w pierwszym rzędzie konieczne jest wskazanie kryteriów, według których określony zostanie zbiór podmiotów z siedzibą w Polsce uznanych przez ustawodawstwo polskie za fundusze alternatywne. Powyższe nie będzie stanowiło jednak przeszkody dla oferowania w Polsce jednostek lub udziałów w funduszach alternatywnych klientom branżowym przez podmioty zagraniczne, uznane w swym państwie macierzystym, które implementowało dyrektywę ZAFI, za zarządzające funduszami alternatywnymi. Warunkiem ku temu będzie przeprowadzenie w państwie macierzystym procedury notyfikacyjnej w oparciu o art. 32 dyrektywy ZAFI.
Możliwość sprzedaży w Polsce jednostek lub udziałów funduszy alternatywnych w oparciu o bezpośrednie zastosowanie art. 32 dyrektywy ZAFI będzie przełomem w dotychczasowym podejściu do oferowania uczestnictwa w przedsięwzięciach zbiorowego inwestowania innych niż fundusze typu UCITS. Oznacza to bowiem, że w zakresie możliwości przystąpienia do przedsięwzięć wspólnego inwestowania część inwestorów w Polsce, poza możliwością inwestowania w fundusze inwestycyjne typu zamkniętego albo dokonywaniem inwestycji za granicą, będzie mogła dokonywać inwestycji w fundusze inwestycyjne typu zamkniętego lub private equity, które kwalifikują się jako fundusze alternatywne w innych państwach członkowskich UE.
W zakresie niepublicznego oferowania możliwości inwestycji w przedsięwzięcia zbiorowego inwestowania przełamuje to zasadę prymatu polskich funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Dotychczas bowiem ustawa o funduszach inwestycyjnych zamykała drogę do szerszego oferowania w Polsce zagranicznych funduszy inwestycyjnych innych niż fundusze typu UCITS (fundusze otwarte).
Należy jednak podkreślić, że oferta funduszy alternatywnych z innych państw członkowskich UE może być skierowana wyłącznie do inwestorów profesjonalnych, czyli głównie do instytucji finansowych oraz innych podmiotów, w tym osób fizycznych, które zażądały traktowania ich jak inwestorów profesjonalnych. Nie wyłącza to jednak sytuacji, w której zagraniczne fundusze alternatywne byłyby oferowane w Polsce w ramach oferty publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. W takim przypadku dyrektywa ZAFI przyznaje prymat reżimowi prospektowemu nad reżimem wynikającym z jej art. 32.
Bezpośrednie zastosowanie przepisów art. 32 dyrektywy ZAFI daje zatem zagranicznym zarządzającym możliwość oferowania inwestorom branżowym w Polsce zagranicznych funduszy alternatywnych z siedzibą w państwie członkowskim UE. Niestety, na analogiczną możliwość polskie fundusze alternatywne będą musiały poczekać do czasu przyjęcia odpowiednich przepisów implementujących dyrektywę ZAFI, które dopiero wskażą grono tych podmiotów. Na dzień publikacji tego artykułu na stronach Rządowego Centrum Legislacyjnego zamieszczony został projekt założeń do projektu ustawy o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi z dnia 6 września 2013 r., dostępny pod adresem: http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/1/projekt/177358/katalog/177360.
Marcin Pietkiewicz, Zespół Rynków Kapitałowych i Instytucji Finansowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
__________________
1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)
