Co z pełnomocnictwem do elektronicznego JEDZ-a?
Czy pełnomocnik wykonawcy ustanowiony na potrzeby przetargu może podpisać JEDZ swoim certyfikowanym podpisem elektronicznym? Czy może osoby reprezentujące wykonawcę zgodnie z wpisem do właściwego rejestru zyskały właśnie nowy obowiązek – podpisywania JEDZ-a? Czy ustawodawca właśnie ograniczył konkurencję w przetargach?
W postępowaniach o zamówienie publiczne wszczętych od 18 kwietnia 2018 r. jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) obowiązkowo należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. O obowiązku składania JEDZ elektronicznie pisałam już na naszym portalu. Wykonawcom mierzącym się z nowym obowiązkiem w bieżących przetargach może pomóc wymieniona w tamtym tekście instrukcja opracowana przez Urząd Zamówień Publicznych.
Instrukcja UZP nie wyczerpuje jednak wszystkich wątpliwości, jakie mogą nachodzić wykonawców przy składaniu elektronicznego JEDZ-a. W szczególności nie uwzględnia ona, że rzadko się zdarza, aby w postępowaniach przetargowych wykonawca był reprezentowany przez osoby uprawnione do jego reprezentacji zgodnie z wpisem do właściwego rejestru. Najczęściej wykonawcy ustanawiają w tym celu pełnomocnika, który może działać doraźnie na potrzeby określonego przetargu, albo takiego, który w ramach obowiązków służbowych zawsze reprezentuje wykonawcę w przetargach. Stopień sformalizowania procedury przetargowej przekłada się na stopień profesjonalizacji zamówień: dokumenty składane w przetargach opracowują i podpisują ludzie, którzy są zaangażowani w daną procedurę przetargową. Najczęściej nie jest to prezes spółki, ale pełnomocnik.
Obowiązek posiadania kwalifikowanego podpisu elektronicznego wydanego przez podmiot wpisany do rejestru ministra ds. informatyzacji prowadzonego przez Narodowe Centrum Certyfikacji, bądź też znajdujący się na zaufanej liście kwalifikowanych dostawców usług zaufania prowadzonej na szczeblu europejskim, to dla wykonawców nie tylko nowość, ale też pewne obciążenie. Za podpis elektroniczny trzeba zapłacić, a aby go odebrać, trzeba osobiście spotkać się dostawcą podpisu. Potem trzeba jeszcze nauczyć się go obsługiwać. Mimo że podpis elektroniczny w takiej formie istnieje na rynku od kilkunastu lat, mało kto go używa. Najczęściej używają go działy księgowości do kontaktów z urzędami, a także profesjonalni pełnomocnicy (radcowie prawni, adwokaci). Raczej nie mają go prezesi spółek, bo w strukturach firmy nie jest ich zadaniem wykonywanie czynności operacyjnych.
Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Czyli jeśli JEDZ ma być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to pełnomocnictwo do jego złożenia ma również być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Czyli nie mając podpisu elektronicznego, a będąc upoważnionym do reprezentacji wykonawcy, nie mam możliwości upoważnienia nikogo, aby złożył w imieniu wykonawcy JEDZ w wymaganej formie? Czy ustawodawca, wprowadzając obowiązkowe użycie podpisu elektronicznego w przetargach, brał pod uwagę takie właśnie konsekwencje?
Przecież od dłuższego czasu obowiązuje art. 180 ust. 4 p.z.p., który wymaga, by odwołanie w postępowaniu o zamówienie publiczne zostało wniesione w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem. Profesjonalni pełnomocnicy często korzystają z elektronicznej drogi wnoszenia odwołania, wykazując swoje umocowanie pełnomocnictwem udzielonym na piśmie. Przecież w obrocie prawnym od dawna księgowość podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym różne deklaracje, działając w oparciu o upoważnienie udzielone pisemnie. Ponadto w mojej praktyce postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą również zdarzyło mi się przedstawić pisemne pełnomocnictwo udzielone osobie trzeciej, które zawierało wyłącznie upoważnienie do złożenia odwołania w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, które to odwołanie kto inny podpisał w formie pisemnej. Odwołanie zostało uznane przez KIO za skutecznie wniesione.
Tyle praktyka. Ważniejsze jednak są obowiązujące regulacje prawne. Co prawda art. 781 k.c. mówi wprost o równoważności czynności dokonanej postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Niektórzy autorzy przypisują tej równoważności wartość jednokierunkową: podpis elektroniczny jest tożsamy z formą pisemną, ale już forma pisemna z podpisem elektronicznym nie.
Tymczasem obowiązujące z Polsce bezpośrednio rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (które, co najważniejsze, ma pierwszeństwo przed prawem krajowym) wprost ustanawia równoważność formy pisemnej i elektronicznej (art. 25 ust. 2), rozumianej jako równoważność działająca w obie strony (formy pisemnej z elektroniczną i elektronicznej z pisemną). Takie rozumienie równoważności form w polskiej doktrynie prezentuje między innymi Dariusz Szostek (por. Informatyzacja postępowania cywilnego. Komentarz, pod redakcją prof. dr hab. Jacka Gołaczyńskiego i prof. UO dr hab. Dariusza Szostka z serii Duże komentarze Becka, rok 2016, str. 94-95) oraz Grzegorz Stojek (por. Komentarz do art. 781Kodeksu cywilnego w: Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), WKP 2018).
Celem rozporządzenia nr 910/2014 (za motywem 49 preambuły) jest bowiem, aby nie kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego. „Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu”.
Zgadzam się zatem z zapatrywaniem, że forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną w stosunku do zwykłej formy pisemnej. Natomiast uważam również, że charakter nowej regulacji jest po prostu techniczny. W postępowaniach wszczętych od 18 kwietnia 2018 r. uregulowany jest sposób przekazywania oświadczenia, które może zostać przekazane zamawiającemu wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rzeczona regulacja nie zmieniła zasad dotyczących pełnomocnictw w zamówieniach publicznych, a w szczególności nie wprowadziła obowiązku, żeby pełnomocnictwo miało formę elektroniczną z kwalifikowanym podpisem. Uważam, że podpis elektroniczny może należeć nie tylko do osoby reprezentującej wykonawcę zgodnie z wpisem do właściwego rejestru, ale również do pełnomocnika ustanowionego do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, lub do określonych czynności w tym postępowaniu, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w zwykłej formie pisemnej. Zatem jestem zdania, że JEDZ może podpisać osoba upoważniona przez wykonawcę na piśmie. Celem ustawodawcy nie było bowiem wprowadzenie utrudnień w dostępie do zamówień, ale zmiany organizacyjno-techniczne ułatwiające i przyspieszające postępowanie. Ich pierwszym krokiem jest właśnie elektroniczny JEDZ, a zmiany na większą skalę nastąpią już w październiku tego roku.
Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu i zamówień publicznych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
