Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – jest projekt ustawy
Ministerstwo Rozwoju i Transportu opublikowało długo wyczekiwany projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Certyfikacja ma ułatwić wykonawcom przygotowanie ofert, a także zwiększyć transparentność procesu weryfikacji wykonawców.
Wprowadzenie certyfikacji wykonawców zamówień publicznych jest uprawnieniem każdego z państw członkowskich Unii Europejskiej. Wykazy takie funkcjonują np. w Czechach lub Niemczech.
Nadrzędnymi celami, jakie przyświecały autorom projektu, były:
- przyczynienie się do znacznego skrócenia czasu niezbędnego na przygotowanie oferty,
- sprzyjanie profesjonalizacji oraz transparentności procesu weryfikacji wykonawców.
Nie ulega wątpliwości, że ocena zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania to fundamenty badania ofert przez zamawiających. Ewentualne wejście w życie ustawy wraz ze wszystkimi towarzyszącymi jej aktami prawnymi będzie więc miało daleko idące konsekwencje dla całości rynku zamówień publicznych.
Pomimo doniosłości wpływu, jaki może mieć ustawa na jedną z kluczowych gałęzi gospodarki, projekt ustawy zawiera wiele rozwiązań, które mogą budzić wątpliwości. Nie zawiera za to wielu niezbędnych informacji.
Zakres certyfikacji
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć (art. 112 ust. 2 ustawy p.z.p.):
- zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
- uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
- sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
- zdolności technicznej lub zawodowej.
Ponadto wykonawcy nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie obligatoryjnych przesłanek określonych w art. 108 ustawy p.z.p. lub fakultatywnych określonych w art. 109 ustawy p.z.p.
Projekt ustawy w art. 3 przewiduje, że certyfikacja będzie obejmowała zarówno zdolność wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (nazywana w ustawie certyfikacją zdolności wykonawcy), jak i brak istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5, ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 p.z.p. (nazywana w ustawie certyfikacją niepodlegania wykluczeniu).
Certyfikacja zdolności wykonawcy
Największe kontrowersje może budzić zakres certyfikacji wykonawców dotyczący zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak dobrze wiemy, obecnie zamawiający niezwykle szeroko i różnorodnie formułują warunki zamówienia. Ustalane są one w oparciu o zindywidualizowane potrzeby zamawiających i mają umożliwić niezbędną weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia.
Projekt ustawy proponuje odejście od tak ustalanych warunków zamówienia i zobowiązanie zamawiających do posługiwania się poziomami zdolności. Na pytanie, czym są poziomy zdolności, odpowiada art. 5 ust.4 projektowanej ustawy:
Poziomy zdolności odnoszą się do posiadania określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia.
W ustawie nie znajdziemy odpowiedzi na najtrudniejsze pytania dotyczące kształtu lub wymiaru tych zdolności. W projektowanej ustawie wskazano jedynie, że poziomy zostaną ustalone przez Ministra właściwego do spraw gospodarki, w drodze rozporządzenia oraz będą związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane, mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu (art. 5 ust. 4 projektowanej ustawy). To samo dotyczy poziomów zdolności odnoszących się do realizacji usług oraz dostaw.
Z uzasadnienia do projektu wynika, że certyfikacja ma na początku nie obejmować wszystkich typów robót budowlanych. Nie będzie też docelowo obejmować wszystkich rodzajów zamówień. Dotyczyć będzie tych zamówień, do których zastosowanie znajdą opisane w rozporządzeniach poziomy zdolności.
Co niezwykle istotne, poziomy zdolności będą musiały być stosowane przez wszystkich zamawiających. Jedynie w drodze daleko idącego wyjątku będą mogli oni zastosować inne warunki udziału w postępowaniu – wyłącznie jeśli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy przedmiotowi zamówienia nie odpowiada żaden z poziomów zdolności określonych na podstawie tej ustawy.
Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu
Projektowana ustawa daje wykonawcy możliwość ubiegania się o weryfikację:
- obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 lub ust. 2 ustawy p.z.p.,
- wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 ustawy p.z.p., wraz ze wskazanymi wyżej obligatoryjnymi podstawami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 ustawy p.z.p.
Jednocześnie w projekcie określono, że istnieje możliwość uzyskania certyfikatu pomimo niepotwierdzenia braku istnienia podstaw wykluczenia. W takiej sytuacji wykonawca będzie musiał udowodnić podmiotowi certyfikującemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 23 ust. 1 projektowanej ustawy. Przesłanki te są identyczne jak w art. 110 ustawy p.z.p., który dotyczy samooczyszczenia.
Projektowana ustawa zatem również przewiduje instytucję samooczyszczenia.
Domniemanie
Z certyfikatu wynikać ma domniemanie braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego, w zakresie stwierdzonym w certyfikacie i przez okres, na który certyfikat został wydany.
Prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości, w szczególności gdy wynika to z przedstawionych dokumentów, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym ten certyfikat został złożony. Nie będzie można kwestionować certyfikatu, jeśli wykonawca nie złożył go w danym postępowaniu.
Termin ważności certyfikatu
Certyfikat ma być wydawany na trzy lata. To bardzo długi termin, który trudno pogodzić z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Dla przykładu można wskazać aktualność dokumentów potwierdzających zdolność finansową wykonawcy. Jednym z takich dokumentów jest informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Dokument taki musi zostać wydany nie wcześniej niż trzy miesiące przed jego złożeniem. Wykonawca będzie mógł jednorazowo zebrać środki finansowe na koncie wyłącznie na potrzeby uzyskania certyfikatu, a potem nie mieć już takich środków przez kolejne trzy lata, bo przez okres ważności certyfikatu będzie wciąż mógł wykazać się spełnieniem warunku. Wykonawcy bez certyfikatu nie będą mieli takiej możliwości, choć uzyskanie certyfikatu jest fakultatywne, a nie obligatoryjne.
Jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada równości wykonawców, o czym stanowi art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. Biorąc pod uwagę wyraźne uprzywilejowanie wykonawców posiadających certyfikaty, zasada ta ulegnie naruszeniu na niekorzyść wykonawców, którzy takich certyfikatów nie mają.
Środki ochrony prawnej
Uczestnikiem procedury uzyskania certyfikatu jest wykonawca wnioskujący o jego wydanie. Inni wykonawcy nie będą mogli kwestionować uzyskania certyfikatu w procedurze prowadzonej przez podmioty certyfikujące. Nie zostało to jednak wykluczone na drodze postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Zamówień Publicznych w danym postępowaniu przetargowym.
Jeśli wykonawca nie uzyska certyfikatu, będzie mógł jedynie złożyć wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Nie będzie mógł np. wnieść odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Zamówień Publicznych. Ograniczona będzie zatem weryfikacja poprawności wydanej decyzji o odmowie przyznania certyfikatu.
Wpływ na ustawę Prawo zamówień publicznych
Największy wpływ projektowanej ustawy na ustawę Prawo zamówień publicznych będą miały przepisy dotyczące ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią projektowanej ustawy zostać ma zmieniony art. 112 ustawy p.z.p. poprzez dodanie następującego zdania:
Warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 4, określa się z użyciem odpowiadających im poziomów zdolności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 4 lub 5 ustawy z dnia … o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw.
Dodatkowo w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający będą musieli wskazywać ewentualne powody odstąpienia od zastosowania poziomów zdolności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu.
Poza wspomnianymi regulacjami dotyczącymi ustalania poziomów zdolności, projektowana ustawa wprowadza także szereg innych zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zmiany te jednak mają charakter porządkowy i dotyczą przede wszystkim uwzględnienia nowego dokumentu, jakim jest certyfikat, m.in. w wezwaniach zamawiających do złożenia dokumentów (np. art. 126 czy 128 ustawy p.z.p.).
Podsumowanie
Usprawnianie postępowań przetargowych jest słusznym celem, a Prawo zamówień publicznych wymaga zmian. Co do zasady wprowadzenie certyfikacji wykonawców powinno zwiększyć poczucie stabilizacji i pewności wśród uczestników rynku zamówień publicznych.
Jednak w opublikowanym projekcie ustawy o certyfikacji znalazło się wiele problematycznych kwestii. Przede wszystkim związane są one z certyfikatem obejmującym zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, służące do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Aby móc kompleksowo ocenić projekt ustawy oraz kierunek działań ustawodawcy w zakresie certyfikacji wykonawców, należałoby się zapoznać także z projektami innych aktów prawnych, które mają zostać wydane na podstawie omawianej ustawy. Niestety nie zostały one jeszcze opublikowane.
Rafał Świerzbiński, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
