Anna Prigan: Czy zmiana prawa jest konieczna do zmiany podejścia do zamówień publicznych?

07.07.2011 zamówienia publiczne

Rozmowa z Anną Prigan z Zespołu Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy o planowanej nowej dyrektywie w sprawie zamówień publicznych.

Portal Procesowy: 30 czerwca 2011 roku w Brukseli odbyła się konferencja na temat modernizacji zamówień publicznych na szczeblu Unii Europejskiej. Jakim zagadnieniom dokładnie była poświęcona ta konferencja?

Anna Prigan: Komisja Europejska już od jakiegoś czasu prowadzi prace zmierzające do nowelizacji zamówieniowych dyrektyw unijnych. Najpierw dokonała przeglądu obecnych uregulowań, a następnie, w styczniu tego roku, opublikowała Zieloną Księgę na temat zmian w zamówieniach publicznych. Kolejnym krokiem były konsultacje w sprawie modernizacji polityki Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych w kierunku zwiększenia skuteczności europejskiego rynku zamówień.

W toku konsultacji Komisja zadała ponad sto pytań o obszary obowiązujących dyrektyw unijnych. Były to pytania o pogląd na rozważane zmiany, z wyjaśnieniem powodów, dla których proponowana jest nowelizacja. Nasza kancelaria również wzięła udział w konsultacjach. Tym samym znaleźliśmy się w gronie ponad sześciuset podmiotów ze wszystkich krajów Unii Europejskiej, które wyraziły swoją opinię o rozważanych zmianach, oraz przedstawiły problemy, z jakimi borykają się na co dzień, stosując krajowe przepisy z zakresu zamówień publicznych oparte na aktualnie obowiązujących dyrektywach. Czerwcowa konferencja była okazją do zaprezentowania i omówienia wyników tych konsultacji, a także do debaty nad propozycjami Komisji.

Jakie będą następne działania Komisji?

Z końcem 2011 roku Komisja Europejska przedstawi pakiet nowych regulacji dotyczących zamówień publicznych, urzeczywistniając tym samym jeden z dwunastu priorytetów Aktu o jednolitym rynku. Komisja ma nadzieję uzyskać ostateczną zgodę Parlamentu Europejskiego i Rady przed końcem 2012 roku, co by oznaczało, że jej postulaty zaczną przynosić efekty w postaci konkretnych rozwiązań za około półtora roku.

Czym jest Akt o jednolitym rynku i jaki jest jego cel?

Akt o jednolitym rynku („Single Market Act”) jest dokumentem przyjętym przez Komisję Europejską w odpowiedzi na trwający kryzys światowy. Zawiera on środki stymulujące europejską gospodarkę oraz mające pobudzać wzrost zatrudnienia. Treść tego dokumentu jest wynikiem czteromiesięcznych konsultacji społecznych i sugestii przedstawionych przez instytucje europejskie. W efekcie zawiera on 12 priorytetowych obszarów, w ramach których Komisja ma przedstawić w ciągu najbliższych miesięcy rozwiązania służące zmniejszeniu przeszkód administracyjnych oraz wypełnieniu luk prawnych, co przyczyni się do zwiększenia tempa wzrostu gospodarczego w Unii Europejskiej poprzez zwiększenie swobodnego przepływu towarów, usług kapitału i osób.

Jednym z takich priorytetów, zwanych też „dźwigniami”, są zamówienia publiczne, których rynek aktualnie stanowi 17 proc. PKB całej Unii Europejskiej. Ale aspiracje są znacznie większe: celem modernizacji zamówień jest zwiększenie udziału rynku zamówień publicznych w rynku unijnym.

Z jakiego powodu Komisja Europejska zajęła się tak gruntownie zmianą przepisów?

Zważywszy na rozmiary rynku zamówień publicznych oraz jego wpływ na wielkość zatrudnienia i przepływ kapitału, działania stymulujące ten rynek i ułatwiające jego rozwój są świetnym instrumentem walki z kryzysem światowym. Stąd też wynika przyjęte duże tempo prac, które w niektórych środowiskach europejskich jest krytykowane z uwagi na ogromny zakres i wagę przygotowywanej regulacji. Wskazuje się, że na wprowadzenie rzetelnie przygotowanej nowelizacji potrzeba kilku lat. Należy także podkreślić, że nie ma pełnej zgody co do potrzeby nowelizacji w ogóle. Niektórzy uczestnicy debaty (a także uczestnicy konsultacji społecznych) podkreślali, że aktualne dyrektywy się sprawdziły, czego dowodzi dynamiczny rozwój rynku zamówień publicznych w ostatnim czasie oraz sposób, w jaki kraje europejskie oparły się kryzysowi. Między innymi uczestniczący w konferencji prezes polskiego Urzędu Zamówień Publicznych, pan Jacek Sadowy, podkreślał, że potrzebna jest nie nowelizacja, ale zmiana mentalności w stosowaniu obecnych regulacji, szczególnie po stronie jednostek zamawiających.

Na czym ta zmiana miałaby polegać?

Prelegenci wskazywali na różne aspekty zmiany podejścia przez zamawiających. W szczególności na potrzebę większego profesjonalizmu po ich stronie. Aby przepisy były efektywnie stosowane, muszą być dobrze rozumiane przez jednostki zamawiające. W czasie konferencji wielokrotnie podkreślano konieczność profesjonalizmu po stronie jednostek zamawiających już na etapie przygotowania postępowań. Profesjonalizm ten może być osiągnięty wyłącznie w drodze szkoleń.

Zamawiający musi rozumieć nie tylko treść przepisu, ale też jego cel. Pamiętajmy dodatkowo, że przepisy, zarówno te polskie, jak i europejskie są obrośnięte orzecznictwem i interpretacjami. Przykładowo już od jakiegoś czasu na poziomie europejskim forsowana jest koncepcja najkorzystniejszej oferty jako oferty najlepszej ekonomicznie, czyli nie tej z najniższą ceną, ale przedstawiającej najlepszy bilans różnych kryteriów ekonomicznych, w tym kosztów społecznych oraz obciążeń środowiska naturalnego. Należy podkreślić, że polskie ustawodawstwo jest w pełni spójne z dyrektywami unijnymi, a mimo to zamawiający niechętnie odchodzą od ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Stosowanie kryteriów dodatkowych wymaga bowiem najczęściej dobrego rozeznania rynku i szerokiej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia. Wiedzę tę posiadają wykonawcy startujący w przetargach, jako profesjonaliści z danej dziedziny, a zamawiający już niekoniecznie.

To kolejny aspekt zmiany mentalności w stosowaniu procedur zamówień publicznych: postulowane jest propagowanie dialogu zamawiających z wykonawcami, traktowanie ich po partnersku i czerpanie z ich wiedzy.

Dziś zamawiający nie chcą stosować takiego podejścia?

Przede wszystkim nie bardzo mogą. Skoro podstawowymi trybami postępowania są przetargi, nieograniczony i ograniczony, to w procedurach tych brak jest miejsca na dialog z wykonawcami. Z kolei przygotowując postępowanie zamawiający powinni przeprowadzić badanie rynku, choćby tylko po to, żeby należycie oszacować cenę. W przypadku, gdy przedmiot zamówienia nie jest standardowy, zamawiający nie ma zbyt dużej możliwości pozyskania na jego temat więcej informacji przed wszczęciem postępowania. Kogo miałby bowiem zapytać, jak nie potencjalnego wykonawcę?

Problem w tym, że podejmując takie rozmowy obie strony narażają się na zarzut kształtowania warunków przetargu na korzyść tego konkretnego wykonawcy, co może prowadzić zarówno do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, jak i do unieważnienia całego przetargu. Kontakty obu stron, publicznej i prywatnej, nie są więc swobodne i nie sprzyjają wymianie informacji. Tymczasem Komisja postuluje, aby w celu rozwijania innowacyjności szukać niestandardowych rozwiązań nawet wówczas, gdy zamówienie dotyczy rzeczy typowej. Tylko skąd wiedzieć, co jest innowacyjne? W tym celu należy stworzyć platformę do dialogu i dopuścić szerzej takie procedury, jak negocjacje z ogłoszeniem czy dialog konkurencyjny. Wykonawcy powinni mieć prawo proponowania rozwiązań alternatywnych.

Czyli jednak gruntowna modernizacja jest potrzebna?

Skłaniam się raczej ku poglądowi, że część proponowanych przez Komisję modyfikacji nie jest sprzeczna z obecnymi regulacjami i może być wprowadzona w życie bez konieczności zmiany przepisów. Ponadto w drodze rewolucyjnej zmiany dyrektyw mogą ucierpieć zasady zamówień publicznych chronione i promowane aktualnymi dyrektywami. Wreszcie muszę przyznać, że negatywnie oceniam niektóre proponowane zmiany, na przykład propozycję podniesienia progu unijnego dla dostaw i usług do poziomu około 400 000 euro. Uważam, że to rozwiązanie raczej zaszkodzi małym i średnim przedsiębiorstwom, niż im pomoże. Tymczasem jednym z celów nowelizacji jest większe otwarcie rynku zamówień dla małych i średnich przedsiębiorstw, które aktualnie wykonują około 24 proc. ogólnego wolumenu zamówień.

Temu celowi może za to sprzyjać planowane uproszczenie dokumentacji postępowania i dematerializacja procedur w pewnych wypadkach, to znaczy większe wykorzystanie drogi elektronicznej. Rozważane jest również wprowadzenie obowiązku podzlecania części zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom. Ponieważ jednak ramy nowelizacji nie są jeszcze w pełni określone, to pozostaje mieć nadzieję, że wyniki prac Komisji spełnią przyjęte założenia i przyczynią się do otwarcia ponadgranicznego rynku zamówień. Duże nadzieje łączę na przykład z szerszym dopuszczeniem procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją oraz z postulatem, by nowe przepisy w szczególnym stopniu chroniły rozwiązania innowacyjne, wprowadzane w ramach dialogu konkurencyjnego i partnerstwa publiczno-prywatnego.

Jednak faktem jest, że obecnie obowiązujące dyrektywy się sprawdziły, a stabilne ramy działania są potrzebne, bo budują zasadę zaufania uczestników obrotu. Być może zatem zamiast zmiany prawa potrzebujemy zmiany ducha tego prawa.