Zmiany w partnerstwie publiczno-prywatnym | Co do zasady

Obowiązkowa ocena efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP, możliwość uzyskania opinii dotyczącej zasadności realizacji inwestycji w tym trybie, test PPP dla projektów droższych niż 300 milionów złotych, realizacja projektu PPP przez spółkę celową partnera prywatnego – to tylko niektóre ze zmian wprowadzanych ustawą podpisaną właśnie przez Prezydenta.

7 sierpnia br. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw. Zmienione regulacje wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmian w ustawie o drogach publicznych, które wejdą w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia.

Nowe przepisy mają na celu poprawę otoczenia prawnego partnerstwa publiczno-prywatnego, zwłaszcza poprzez wprowadzenie regulacji umożliwiających szersze zastosowanie projektów w formule PPP oraz usunięcie barier zniechęcających do realizacji projektów w ten sposób. Efektywne przygotowanie i przeprowadzanie postępowań PPP ma zwiększyć ilość umów zawieranych po przeprowadzeniu postępowań. Realizacja tego celu jest szczególnie istotna, zważywszy że dotychczas jedynie co czwarte postepowanie kończyło się zawarciem umowy o PPP.

Ocena efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego

Ustawa zmieniająca wprowadza obowiązek przeprowadzenia przez podmiot publiczny, przed wszczęciem postępowania w zakresie PPP, oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w tej formule. W ramach tej instytucji podmiot publiczny zweryfikuje, czy realizacja projektu w inny sposób, zwłaszcza przy wykorzystaniu jedynie środków publicznych, nie byłaby bardziej efektywna.

Podmiot publiczny będzie zobowiązany uwzględnić przy tej ocenie w szczególności zakładany podział zadań i ryzyk pomiędzy podmiot publiczny i partnera prywatnego, szacowane koszty cyklu życia przedsięwzięcia i czas niezbędny do jego realizacji oraz wysokość opłat pobieranych od użytkowników, jeżeli takie opłaty są planowane, wraz z warunkami ich zmiany. Szczegółowy zakres i przedmiot oceny będzie określał każdorazowo podmiot publiczny. Sposób wykonania analiz ustawodawca również pozostawił w gestii strony publicznej.

Choć w praktyce analizy dotyczące zasadności realizacji przedsięwzięcia w formule PPP były już przeprowadzane, ustawowe określenie bezwzględnego obowiązku dokonania takiej analizy zasługuje na aprobatę. Prawidłowo dokonana, dogłębna analiza przedrealizacyjna jest nie do przecenienia. Przekłada się nie tylko na podjęcie decyzji o realizacji danego przedsięwzięcia w formule PPP, lecz również na przebieg postępowania oraz treść umowy o PPP. Lepsze przygotowanie projektów PPP powinno zwiększyć odsetek postępowań w sprawie wyboru partnera prywatnego, które doprowadzą do zawarcia umowy.

Certyfikacja projektów PPP

Nowelizacja wprowadza instytucję fakultatywnego opiniowania projektów, których realizacja jest planowana w formule PPP. Po przeprowadzeniu oceny efektywności podmioty publiczne będą mogły dodatkowo zwrócić się do ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego z wnioskiem o wydanie niewiążącej opinii odnośnie do zasadności realizacji planowanej inwestycji w ramach PPP. Termin na wydanie opinii wyniesie 60 dni od otrzymania kompletnego wniosku, przy czym minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego będzie mógł się zwrócić do podmiotu publicznego o poprawienie, wyjaśnienie lub uzupełnienie wniosku, wyznaczając odpowiedni termin.

Do wniosku kierowanego do ministra właściwego do spraw rozwoju podmiot publiczny będzie zobowiązany dołączyć przeprowadzoną przez siebie ocenę efektywności, którą minister sprawdzi pod kątem poprawności i kompletności. W opinii wskazane zostaną braki i błędy prac przygotowawczych, których usunięcie przez podmiot publiczny poprawi jakość planowanego projektu PPP. Opiniowaniu podlegać będzie również przyjęty model prawno-organizacyjny, mechanizmy wynagradzania partnera prywatnego oraz proponowany podział ryzyk w przedsięwzięciu.

Możliwość uzyskania takiej opinii może stanowić istotne wsparcie w podjęciu decyzji o realizacji projektu w formule PPP. Należy jednak pamiętać, że skorzystanie z tej instytucji jest fakultatywne i adresowane do tych podmiotów publicznych, które mają wątpliwości, czy formuła PPP jest właściwa dla danego przedsięwzięcia. Zwracanie się, z ostrożności, z wnioskiem o wydanie opinii przez podmioty przekonane o zasadności realizacji przedsięwzięcia w ramach PPP niepotrzebnie przedłuży procedurę.

Test PPP

W przypadku projektów, których finansowanie planowane jest ze środków budżetu państwa w kwocie powyżej 300 milionów złotych, obowiązkowe będzie zweryfikowanie, czy realizacja inwestycji nie byłaby efektywniejsza w formule PPP (tzw. test PPP). Analiza nie będzie przeprowadzana w odniesieniu do projektów współfinansowanych z funduszy unijnych. Test PPP nie będzie również obowiązkowy w odniesieniu do przedsięwzięć planowanych do realizacji w formule PPP, ponieważ jego funkcje spełni przeprowadzanie przez podmioty publiczne opisanej wyżej oceny efektywności.

Zgodnie z art. 133b ust. 1 dodanym do ustawy o finansach publicznych w przypadku inwestycji przekraczających ww. kwotę instytucja odpowiedzialna za projekt będzie zobowiązana uzyskać niewiążącą opinię ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w przedmiocie sposobu realizacji inwestycji. Przy wydawaniu opinii minister właściwy do spraw rozwoju będzie zobowiązany wziąć pod uwagę korzyść dla interesu publicznego, w szczególności zakładaną jakość wykonywania zadań podmiotu publicznego i oszczędne wykorzystanie zasobów oraz możliwość finansowania przedsięwzięcia ze środków budżetu państwa. Opinia potwierdzi zasadność realizacji projektu w formule tradycyjnej jedynie wtedy, gdy przyniesie to więcej korzyści niż zastosowanie formuły PPP. Nie przewidziano mechanizmu odwoławczego od opinii, bowiem nie ma ona charakteru wiążącego dla podmiotu wnioskującego.

Zmiana ma na celu upowszechnienie partnerstwa publiczno-prywatnego jako metody finansowania inwestycji. Do tej pory analiza możliwości wykorzystania formuły partnerstwa publiczno-prywatnego w odniesieniu do danego projektu nie była powszechną praktyką, co powodowało, że projekty, które z powodzeniem mogły być realizowane w formule PPP, były realizowane w formule tradycyjnej.

PPP w formie spółki

Po nowelizacji realizacja przedsięwzięcia PPP w formie spółki będzie możliwa wyłącznie z wykorzystaniem spółki kapitałowej, a więc jedynie w formie spółki akcyjnej oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zastosowanie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej nie będzie już możliwe. Zmiana ma na celu odzwierciedlenie realiów, tj. występowanie w sektorze publicznym przede wszystkim spółek kapitałowych, oraz lepsze dostosowanie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółek kapitałowych do relacji występujących w ramach PPP.

Ponadto ważną zmianą jest wprowadzenie możliwości utworzenia partnerstwa publiczno-prywatnego również w ramach istniejącej już spółki z udziałem podmiotu publicznego. Znowelizowane przepisy przewidują możliwość przystąpienia partnera prywatnego do spółki podmiotu publicznego poprzez objęcie akcji albo udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. W celu realizacji przedsięwzięcia PPP w formie spółki na podstawie dotychczas obowiązujących przepisów konieczne było zawiązanie przez partnera publicznego i prywatnego nowej spółki.

Zarówno w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego w formie nowo powstałej spółki, jak i na bazie istniejącej spółki okres uczestnictwa w tych spółkach partnera prywatnego ma być ograniczony do czasu trwania partnerstwa. Najpóźniej w terminie roku od dnia zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny będzie zobowiązany zbyć udziały lub akcje w spółce na rzecz partnera publicznego, przy czym po bezskutecznym upływie tego terminu akcje lub udziały będą podlegały przymusowemu umorzeniu.

Zawiązanie nowej spółki będzie możliwe jedynie na czas oznaczony, niezbędny do wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz zakończenia spraw spółki. Czas trwania takiej spółki może zostać przedłużony na czas nieoznaczony jedynie gdy partner prywatny, w związku ze zbyciem udziałów lub akcji spółki na rzecz partnera publicznego bądź ich umorzeniem, przestanie należeć do grona wspólników.

Realizacja projektu PPP przez spółkę celową partnera prywatnego

W drodze nowelizacji wprowadzono do polskiego porządku prawnego rozwiązanie funkcjonujące już w praktyce międzynarodowej polegające na możliwości realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego za pomocą tzw. spółek specjalnego przeznaczenia (SPV). Nowe regulacje umożliwiają powierzenie przez partnera prywatnego wykonywania umowy o PPP spółce córce powołanej do tego celu przez partnera prywatnego już po wyborze jego oferty. Z chwilą zawarcia umowy o PPP do spółki córki zastosowanie znajdą co do zasady przepisy dotyczące partnera prywatnego.

Zastosowanie powyższego rozwiązania będzie możliwe, jeśli partner publiczny określi w ogłoszeniu o zamówieniu albo w ogłoszeniu o koncesji warunki wyrażenia przez niego zgody na zawarcie i wykonanie umowy przez spółkę córkę partnera prywatnego. W przypadku braku wyrażenia takiej zgody partner publiczny będzie również zobowiązany poinformować o tym w ogłoszeniu.

Dotychczas, z uwagi na brak odpowiednich przepisów, przedsiębiorcy zamierzający wykorzystać spółki celowe w realizacji przedsięwzięcia powoływali je już przed przystąpieniem do postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego, co wiązało się z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów. Wprowadzone rozwiązanie, z uwagi na jego elastyczność, powinno przyczynić się do większego zainteresowania przedsiębiorców udziałem w postępowaniu PPP.

Podstawa wyboru partnera prywatnego

Na podstawie znowelizowanych przepisów wybór partnera prywatnego zawsze będzie mógł nastąpić w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, także wówczas gdy zwieńczeniem postępowania będzie umowa koncesji. Przepisy Prawa zamówień publicznych  są bardziej rygorystyczne od przepisów ustawy koncesyjnej, a więc w przypadku zawarcia w ich trybie umowy koncesji zgodność z prawem unijnym zostanie zapewniona.

Dotychczas, w przypadku gdy podmiot publiczny prowadził postępowanie w trybie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, uprawniony był jedynie do zawarcia umowy koncesji. Natomiast postępowanie prowadzone w trybie Prawa zamówień publicznych zakończyć się mogło jedynie zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Powyższe ograniczenie było nieuzasadnione, bowiem w praktyce założenia dotyczące przedsięwzięcia istniejące w chwili wszczęcia postępowania zmieniają się w toku negocjacji umowy o PPP. Tymczasem założenia dotyczące ponoszenia ryzyka inwestycyjnego czy zasad wynagrodzenia partnera prywatnego przesądzają, czy umowa może zostać zaklasyfikowana jako umowa koncesji. Dzięki wprowadzonym zmianom nie będzie konieczne powtarzanie postępowania w przypadku, gdy podmiot publiczny wszczął postępowanie w trybie ustawy koncesyjnej, a faktycznie wynegocjowana została umowa, która nie może zostać uznana za umowę koncesji.

Kryteria oceny ofert

Większą elastyczność w wyborze partnerów prywatnych ma zapewnić uchylenie art. 6 ust. 2 ustawy o PPP, określającego obligatoryjne kryteria oceny ofert. Wymienione w nim kryteria, tj. podział zadań i ryzyk oraz terminy i wysokość płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego zostaną przeniesione do katalogu fakultatywnych kryteriów zamieszczonego w art. 6 ust. 3 ustawy o PPP. Ustawodawca doprecyzował ponadto, że wskazane już wcześniej kryterium fakultatywne w postaci podziału dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym może polegać na podziale dochodów w postaci udziału w zysku spółki realizującej umowę o PPP.

Obok wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółek PPP jako kryterium oceny ofert zostanie wymieniony koszt przedsięwzięcia, co dostosowuje w tym zakresie regulację ustawy o PPP do znowelizowanych przepisów Prawa zamówień publicznych wprowadzających kryterium kosztu.

Organ właściwy w sprawach PPP

Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego został ustanowiony organem właściwym w sprawach partnerstwa publiczno-prywatnego w zakresie uregulowanym w ustawie o PPP. Ministrowi zostały przyznane liczne kompetencje i obowiązki, m.in. wydawanie opinii o zasadności realizacji przedsięwzięć PPP, upowszechnianie i promowanie dobrych praktyk z zakresu PPP, przygotowywanie i upowszechnianie wzorów umów o PPP, wsparcie merytoryczne podmiotów publicznych realizujących przedsięwzięcia oraz dokonywanie analiz i ocen funkcjonowania PPP w Polsce. Obowiązek monitorowania rynku PPP przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego został skorelowany z obowiązkami informacyjnymi podmiotów publicznych o planowanych i realizowanych projektach PPP oraz obowiązkami aktualizacji przekazanych danych. Informacje mają być przekazywane przez podmioty publiczne w terminie 30 dni od dnia wystąpienia zdarzenia, którego dotyczą. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego będzie mógł również w każdym czasie zwrócić się do podmiotu publicznego z żądaniem udzielenia informacji dotyczących wykonywania umowy o PPP.

Inne zmiany w zakresie PPP

• Ustawodawca zrezygnował z ustalania wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zasad jego zwalniania na podstawie art. 150 oraz art. 151 p.z.p., bowiem regulacje te nie były adekwatne do specyfiki wieloletnich umów realizowanych w formule PPP. Po zmianach sposób zabezpieczenia umowy będzie określany każdorazowo przez podmiot publiczny
• Uchylono art. 13 ustawy o PPP regulujący zmiany umów o PPP. W związku z tym zmiany umów regulowane będą przez art. 144 p.z.p. oraz art. 46 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przepisy te przewidują szersze możliwości zmiany umów niż uchylony art. 13 ustawy o PPP, dlatego też ich zastosowanie zapewni korzystniejsze warunki realizacji umów o PPP.
• Wprowadzono możliwość wyłączenia odpowiedzialności podmiotu publicznego za wynagrodzenie należne podwykonawcy robót budowlanych, którą ponosi inwestor na podstawie art. 647¹ § 1 k.c., jeśli takie postanowienie zawarte zostanie w umowie o PPP. W przypadku wyłączenia odpowiedzialności podmiotu publicznego, za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy jak inwestor odpowiadać będzie spółka realizująca partnerstwo bądź partner prywatny, jeżeli przedsięwzięcie jest realizowane przez partnera prywatnego albo spółkę celową utworzoną przez partnera prywatnego. Ponoszenie odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców przez partnera prywatnego jest spójne z obowiązkiem zapewnienia finansowania projektu spoczywającym zazwyczaj w projektach realizowanych w formule PPP na partnerze prywatnym.
• Na podstawie art. 221 ust. 1a dodanego w ustawie o finansach publicznych jednostki samorządu terytorialnego uzyskają możliwość udzielania dotacji celowych dla partnerów prywatnych na finansowanie inwestycji związanych z realizacją zadań samorządowych. Dotychczas takie dotacje mogły być przyznawane przez jednostki samorządu terytorialnego jedynie podmiotom niedziałającym dla zysku. Udzielenie dotacji następować będzie na podstawie umowy o PPP, z uwzględnieniem przepisów o pomocy publicznej.

Zmienione przepisy należy ocenić pozytywnie, gdyż dają one szansę na większe zaangażowanie sektora prywatnego w realizację zadań publicznych, jak również uelastyczniają prowadzenie postępowań oraz zawieranie umów w formule PPP.

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy