Zdalne zawieranie umów w transakcjach finansowania | Co do zasady

Pandemia utrudnia organizację tradycyjnych „closingów”. Wcześniej w typowych transakcjach finansowania nie było problemu z fizycznym spotkaniem się stron w celu podpisania kompletu dokumentacji finansowej, w tym dokumentów zabezpieczenia (np. umowy zastawu czy oświadczenia o ustanowieniu hipoteki). Można powiedzieć, że taki sposób procedowania był wręcz pożądany przez niektórych klientów. Pandemia zmieniła punkt widzenia, sprawiając, że więcej uwagi poświęca się możliwości zdalnego podpisywania umów.

Celem tego artykułu jest omówienie praktycznych możliwości wykorzystania elektronicznych form dokumentów w transakcjach finansowania. Po informacje ogólne dotyczące form czynności prawnych w polskim prawie oraz szczegóły związane z podpisem elektronicznym odsyłamy do artykułu „Zdalne podpisywanie umów”.

Umowy finansowe poddane prawu obcemu

Wiele polskich spółek będących częścią większych, ponadnarodowych grup kapitałowych jest stroną umów finansowych rządzonych prawem obcym. Sytuacja taka ma miejsce np. wtedy, gdy finansowanie organizowane jest na poziomie spółki matki, a poszczególne spółki córki są stronami dokumentacji finansowej, np. rządzonej prawem obcym umowy kredytowej (spółka polska może być np. kredytobiorcą lub gwarantem albo występować w obu tych rolach jednocześnie). Częstokroć polskie spółki są także stronami umów leasingu lub faktoringu rządzonych prawem obcym.

W takiej sytuacji co do zasady to prawo rządzące daną umową rozstrzyga o tym, w jakiej formie i w jaki sposób umowa powinna zostać podpisana. Wystarczy też jednak spełnić wymogi prawa państwa, w którym w chwili zawarcia umowy znajduje się którakolwiek ze stron lub jej przedstawiciel, lub prawa państwa, w którym którakolwiek ze stron miała w tym czasie miejsce zwykłego pobytu.

W konsekwencji zazwyczaj to, czy umowa może zostać podpisana zdalnie w sposób elektroniczny (i ewentualnie jakie warunki należy spełnić przy takim podpisywaniu), trzeba ustalić w oparciu o regulacje prawa właściwego dla danej umowy. Ponieważ w wielu państwach Europy wymogi co do formy w zakresie umów finansowych (np. umów kredytowych) są bardziej liberalne niż w Polsce, w praktyce może okazać się, że zdalne podpisanie takich dokumentów przez polską spółkę może nie nastręczać żadnych specjalnych trudności. Niemniej jednak w każdej sytuacji należy zasięgnąć porady zagranicznych prawników na temat możliwości i zasad zdalnego podpisania umów.

Polskie umowy finansowe

W przypadku umów finansowych rządzonych prawem polskim przepisy regulujące dany rodzaj umowy określają, w jakiej formie ta umowa ma zostać zawarta. W praktyce najczęściej będzie występował wymóg formy dokumentowej lub formy pisemnej, np. zawarcie umowy leasingu wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. W praktyce, jeśli dla ważności danej umowy wymagana jest forma pisemna, podpisanie elektroniczne będzie możliwe tylko z wykorzystaniem podpisu spełniającego wymogi kwalifikowanego podpisu elektronicznego (wymogi, które musi spełniać taki podpis, opisaliśmy w artykule o zdalnym podpisywaniu umów). Warto zaznaczyć, że wielu dostawców podpisów elektronicznych oferuje zarówno produkty spełniające kryteria podpisu kwalifikowanego, jak i takie, które tych wymagań nie spełniają. Za każdym razem należy więc zbadać, czy dany podpis elektroniczny spełnia wymogi podpisu kwalifikowanego pozwalającego na zawarcie umowy w sposób spełniający warunki formy pisemnej. Podpis niekwalifikowany w praktyce spełnia jedynie wymogi formy dokumentowej.

Dla celów praktycznych i dowodowych należy także zwrócić uwagę na fakt, że umowa podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zasadniczo nie jest przeznaczona do druku i obiegu w formie fizycznej (papierowej). Umowa taka powinna być przechowywana i przetwarzana na elektronicznych nośnikach danych (np. w chmurze danych, na pendrivie czy płycie CD) w sposób umożliwiający weryfikację złożonego podpisu.

Ustawodawca przewidział w ustawie Prawo bankowe istotny wyjątek dla czynności bankowych. Otóż oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w postaci elektronicznej spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma ta została zastrzeżona pod rygorem nieważności. W doktrynie prawa istnieje spór, czy przepisy Prawa bankowego znoszą wymóg użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego (konieczny dla zachowania formy elektronicznej w rozumieniu art. 78¹ k.c., równoważnej dla formy pisemnej) i dopuszczają elektroniczne podpisywanie dokumentów dotyczących czynności bankowych, wymagając jedynie, aby dokumenty związane z czynnościami bankowymi sporządzane na informatycznych nośnikach danych były należycie utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Wydaje się, że istnieje dużo argumentów, aby dopuścić taką wykładnię przepisów prawa i uznać, że wszelkie czynności bankowe mogą być dokonywane elektronicznie bez użycia kwalifikowanego podpisu – także wówczas, jeżeli ustawa wymaga dla danej czynności formy pisemnej pod rygorem nieważności. Należy także pamiętać, że z omawianego wyżej wyjątku korzystać będą jedynie czynności bankowe, a więc np. umowa kredytu czy pożyczki. Czynnością bankową nie będzie np. umowa leasingu zawarta z bankiem finansującym.

Żeby podpisać zdalnie umowę, która wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności i nie korzysta z wyżej wskazanych wyjątków określonych w Prawie bankowym, możemy zasadniczo skorzystać z trzech trybów:

• obie strony podpisują umowę tradycyjnie i wymieniają oświadczenia woli zawierające fizyczne pisemne podpisy np. pocztą lub kurierem,
• obie strony podpisują umowę w formie elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wymieniają tak podpisane oświadczenia woli w drodze elektronicznej, np. e-mailem,
• tryb hybrydowy, czyli jedna strona składa oświadczenie woli w formie elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i doręcza swoje oświadczenie woli drugiej stronie elektronicznie, a druga strona składa podpis tradycyjnie i przesyła swoje oświadczenie woli z fizycznym pisemnym podpisem kurierem lub pocztą (jakkolwiek ten tryb wzbudza odrębne kontrowersje, na których omówienie potrzebny byłby osobny artykuł).

Inaczej będzie wyglądała sytuacja w przypadku tych umów, dla których ważności wystarczy forma dokumentowa. O wymogach formy dokumentowej również pisaliśmy w cytowanym już artykule. Tytułem przykładu: z umową zawartą w formie dokumentowej będziemy mieli do czynienia, gdy strony umowy ustalą jej warunki poprzez wymianę e-maili czy wiadomości za pośrednictwem innych komunikatorów internetowych. Stanowi to znaczące uproszczenie formalności. Najbardziej istotną umową finansową, która może zostać zawarta w formie dokumentowej, jest niewątpliwie umowa pożyczki, dla której wprost przewidziano formę dokumentową (przy kwocie powyżej 1000 zł). Tak więc w praktyce strony mogą zawrzeć umowę pożyczki, korzystając z elektronicznych kanałów komunikacji bez użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Zabezpieczenia

Typowa transakcja finansowania nie składa się jedynie z umowy o udzielenie finansowania, np. umowy kredytowej lub pożyczki, ale często także z dokumentów dotyczących ustanowienia zabezpieczeń. Tutaj sytuacja się nieco komplikuje, gdyż różne dokumenty zabezpieczeń wymagają odmiennej formy prawnej, zaczynając od formy dokumentowej, a skończywszy na formie aktu notarialnego.

Część umów dotyczących ustanowienia zabezpieczeń wymaga poświadczenia daty pewnej. Takiej formy będą wymagać np. umowy zastawu cywilnego na prawach oraz umowy przelewu praw na zabezpieczenie. Typowo datę pewną nadaje się dokumentom zawartym przez strony w formie pisemnej, ale potencjalnie można sobie wyobrazić nadanie daty pewnej przez notariusza umowie zawartej w formie dokumentowej, gdyż żaden przepis nie wymaga wprost, aby datę pewną nadawać na dokumentach tylko i wyłącznie fizycznie podpisanych przez strony. Takie otwarte na nowe technologie podejście należy jednak stosować z dużą ostrożnością – w doktrynie bowiem podnosi się, że nadanie daty pewnej związane jest nierozerwalnie z zawarciem umowy w formie pisemnej. Forma daty pewnej, nawet przy rygorystycznym ujęciu odwołującym się do formy pisemnej, nie wyklucza zastosowania e-podpisu, ale tylko jeżeli kwalifikowany podpis elektroniczny zostanie dodatkowo opatrzony kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu. Kwalifikowany elektroniczny znacznik czasu to usługa odrębna od kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która musi zostać dodatkowo dostarczona przez kwalifikowanego dostawcę podpisu elektronicznego.

Część dokumentów zabezpieczenia musi zostać podpisana w formie z podpisami notarialnie poświadczonymi lub w formie aktów notarialnych. Na ten moment nie ma żadnych przepisów, które dopuszczałyby zawieranie dokumentów notarialnych w sposób elektroniczny lub na odległość bez fizycznej obecności notariusza i podpisującego. Najpowszechniejszym zabezpieczeniem, dla którego wymagana jest forma aktu notarialnego, jest oświadczenie o poddaniu się egzekucji. Większość banków, ale też wiele instytucji finansujących niebędących bankami, korzysta z tego instrumentu prawnego ułatwiającego dochodzenie wierzytelności. Niestety w tym przypadku nie ma obecnie możliwości zdalnego podpisania i należy spotkać się z notariuszem.

Drugim dokumentem zabezpieczenia, który zasadniczo wymaga formy aktu notarialnego, jest oświadczenie o ustanowieniu hipoteki. W zakresie hipoteki istnieje jeden wyjątek, który należy rozważyć, a więc hipoteka ustanawiana na rzecz banków w związku z zabezpieczeniem wierzytelności wynikających z czynności bankowych. Ustawodawca celem usprawnienia obrotu wprowadził tutaj możliwość rezygnacji z formy aktu notarialnego na rzecz złożenia przez właściciela obciążanej nieruchomości oraz bank oświadczeń w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W takiej sytuacji istnieje możliwość wymiany przez bank i dłużnika hipotecznego swoich oświadczeń woli i nie ma obowiązku fizycznej obecności stron w jednym miejscu. Można się także zastanowić, czy z uwagi na art. 7 Prawa bankowego (o czym mowa wyżej) oświadczenia dotyczące hipoteki nie mogłyby zostać złożone w postaci elektronicznej. Jednakże tutaj napotkamy dwa problemy praktyczne:

• wymóg opatrzenia dokumentów hipotecznych pieczęcią banku (istnieją bowiem pewne wątpliwości dotyczące tego, czy może to być pieczęć elektroniczna),
• brak możliwości złożenia wniosku o wpis hipoteki w formie elektronicznej (obecnie jedynymi podmiotami uprawnionymi do takiej formy komunikacji z sądem w sprawach wieczystoksięgowych są notariusz w związku z dokonywaną czynnością, komornik oraz organy administracji skarbowej).

Kolejnym istotnym dokumentem zabezpieczenia, którego nie da się w żaden sposób podpisać elektronicznie, jest weksel in blanco. Typowo w transakcjach, w których z jakiegokolwiek powodu (np. za wysokie koszty) nie jest pozyskiwane oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji, wierzyciele wymagają wystawienia gwarancyjnych weksli in blanco, które uławiają dochodzenie roszczeń. Zgodnie z samą istotą weksla nie jest możliwe jego zdalne podpisanie, gdyż weksel musi istnieć w fizycznej papierowej postaci i każda zmiana posiadacza weksla wymaga fizycznego wydania weksla nabywcy.

Na koniec warto zastanowić się nad możliwością zdalnego podpisania umowy zastawu rejestrowego. Obecnie obok hipoteki zastaw rejestrowy jest najpopularniejszą rzeczową formą zabezpieczenia wierzytelności. Co do zasady umowa zastawu rejestrowego na każdym przedmiocie musi zostać zawarta w zwykłej formie pisemnej pod rygorem nieważności. Potencjalnie więc przy tych umowach pojawia się pole do wykorzystania kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Ustawa o zastawie rejestrowym nie przeciwstawia się takiemu rozwiązaniu, natomiast należy pamiętać, że aby zastaw rejestrowy był skuteczny, musi zostać również wpisany do rejestru zastawów przez sąd. Obecne przepisy i rozwiązania proceduralne umożliwiają elektroniczne złożenie wniosku do rejestru zastawów o wpis zastawu. Osoba, która składa taki wniosek, musi posiadać kwalifikowany podpis elektroniczny i złożyć w postaci elektronicznej załączniki do wniosku. Ten ostatni wymóg determinuje również formę pełnomocnictwa oraz samej umowy zastawu. Sąd nie stwierdzi prawidłowości pełnomocnictwa na podstawie dołączonego skanu, dlatego jedyna opcja to załączenie pełnomocnictwa z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Warto też wskazać, że składając wniosek do rejestru zastawów, należy zdecydować się na jeden konkretny tryb – nie można np. złożyć wniosku z umową elektronicznie i dosłać części dokumentów w formie papierowej. Obecne regulacje nakazują wybrać, jaką drogą wnioskodawca chce się komunikować z sądem. Ma to wpływ także na samą umowę zastawu załączaną do wniosku. Jeśli składamy wniosek elektronicznie, z uwagi na tryb działania systemu informatycznego rejestru zastawów, umowa zastawu musi zawierać kwalifikowane podpisy elektroniczne obu stron, nie jest więc dopuszczalny mieszany (hybrydowy) tryb podpisania umowy.

Do tej pory większość uczestników rynku, podobnie jak same sądy, preferowała raczej tryb fizycznego składania wniosków do rejestru zastawów. Obecnie tryb elektroniczny może zacząć się cieszyć większym zainteresowaniem, natomiast niewątpliwie musi się wypracować praktyka składania i rozpatrywania takich wniosków.

Podsumowanie

Trwająca pandemia wymusza na uczestnikach obrotu modyfikację myślenia, przyzwyczajeń i sposobów organizacji transakcji. Część uczestników rynku może, z przeróżnych względów, przejawiać niechętny stosunek do gromadzenia się na fizycznym „closingu”. Inni mogą nie chcieć rezygnować z wygody, którą przyniósł zdalny tryb pracy.

Prawnicy transakcyjni, którzy chcą wyjść naprzeciw oczekiwaniom klientów, coraz częściej będą się więc stykali z potrzebą organizacji zdalnego podpisania. Niestety obecne regulacje, zwłaszcza w zakresie prawnych zabezpieczeń wierzytelności, nie są dostosowane do sprawnej organizacji zdalnych spotkań w celu podpisania dokumentacji.

Można mieć jedynie nadzieję, że polski ustawodawca dostrzeże ten problem i uchwali przepisy ułatwiające zdalne podpisywanie dokumentacji zabezpieczeń w sposób pewny i bezpieczny. Szczególnie istotne wydają się tutaj dokumenty notarialne oraz możliwości sądownictwa. Potrzebne jest wypracowanie nowej metody współpracy, która pozwoliłaby dołączyć notariuszy oraz sądy do nowej zdalnej rzeczywistości.

Mateusz Tusznio, adwokat, Daniel Smarduch, adwokat, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy