Zamówienia typu in-house | Co do zasady

Pojęcie zamówienia typu in-house, tj. zamówienia udzielanego przez podmiot publiczny innemu podmiotowi publicznemu, nie jest obce polskiemu prawu. Nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadza jednak bardzo duże zmiany w tym zakresie.

Zgodnie z obowiązującym od 2010 r. art. 4 ust. 13 p.z.p. z zakresu Prawa zamówień publicznych wyłączone są zamówienia udzielane instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej będący organem wykonującym funkcje organu założycielskiego tej instytucji. Wyłączenie to obowiązuje, jeżeli spełnione są łącznie trzy warunki:

• zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu,
• organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności wpływa na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
• przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Dyrektywa 2014/24/UE znacząco rozszerza możliwość udzielania zamówień typu in-house. Jej przepisy umożliwiają niestosowanie procedury zamówień publicznych w przypadku udzielania zamówień szerokiej grupie m.in. jednostek budżetowych, spółek państwowych lub samorządowych. Próba implementacji dyrektywy w tym zakresie napotkała jednak opór przedsiębiorców. Jak czytamy w uzasadnieniu nowelizacji ustawy, strona pracodawców i pracowników Rady Dialogu Społecznego sprzeciwiła się wprowadzeniu przepisów dotyczących zamówień in-house (poparcie dla zmian wyraziły za to zespoły Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu). Wskazywano m.in., że rozszerzenie zastosowania zamówień in-house ograniczy konkurencję i może doprowadzić nawet do likwidacji prywatnego rynku usług użyteczności publicznej.

W wyniku oporu części środowisk odnośnie do zamówień in-house, zamiast zupełnie wyłączyć zastosowanie ustawy do tego typu zamówień, ustalono, że zamówienia in-house bedą udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Projekt nowelizacji wprowadza pięć kategorii umów zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego:

1. zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tzw. zamówienia typu
   in-house),
2. zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house),
3. zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house),
4. zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających,
5. powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej.

Poniżej omawiamy szczegółowo warunki udzielenia zamówienia publicznego w poszczególnych przypadkach.

1)    Zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tzw. zamówienia typu
in-house – art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) – zamówienia udzielane przez zamawiającego (o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3a p.z.p.) osobie prawnej, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:

• zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
• ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

2)    Zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house) oraz zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house) – art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. – zamówienia udzielane przez osobę prawną innemu zamawiającemu, który sprawuje nad nią kontrolę, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

3)    Zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (art. 67 ust. 1 pkt 14 p.z.p.), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• zamówienia udziela zamawiający określony w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a p.z.p.,
• zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 p.z.p., sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

• zostaną spełnione pozostałe dwa warunki, charakterystyczne dla zamówień typu in-house (tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego oraz brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego).

4)    Powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej (art. 67 ust. 1 pkt. 15 p.z.p.) – umowa może być zawarta pomiędzy co najmniej dwoma zamawiającymi (w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1–3a p.z.p.), jeżeli:

• ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni zobowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów, oraz
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, oraz
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Wśród przedsiębiorców szczególne kontrowersje wywołuje fakt, że w wyniku nowelizacji możliwością udzielania zamówień in-house zostaną objęte również umowy powierzenia przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dotychczas, zgodnie z art. 6d ust. 1 w zw. z art. 6g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, takie umowy mogły być zawierane wyłącznie w drodze przetargu.

Ze względu na opór przedsiębiorców oraz trwające w dalszym ciągu prace nad projektem nowelizacji los zamówień in-house nie został jeszcze ostatecznie przesądzony. Niemniej jednak należy zauważyć, że wprowadzenie możliwości udzielania zamówień in-house w obecnie proponowanym kształcie przynajmniej do pewnego stopnia umożliwiłoby ich kontrolę (w odróżnieniu od pomysłu ich całkowitego wyłączenia z zakresu Prawa zamówień publicznych). Istniałby chociażby obowiązek opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Dopuszczalna byłaby też możliwość złożenia odwołania od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z tego trybu, a umowa zawarta w tym trybie byłaby jawna.

Jednocześnie ustawodawca zaostrzył przesłanki udzielania zamówień in-house w stosunku do dyrektywy tak, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu, możliwie nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku (można to osiągnąć np. poprzez zwiększenie ilości działalności kontrolowanej osoby prawnej polegającej na wykonywaniu zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę z 80% do 90%). Należy też podkreślić, że zgodnie z treścią znowelizowanego art. 67 p.z.p. zastosowanie zamówień in-house (także w zakresie odpadów) będzie tylko prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego.

Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy