Zamówienia na roboty budowlane realizowane przy udziale podwykonawców - szczególne zasady rozliczania wynagrodzenia
Uzależnienie zapłaty wykonawcy od wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i możliwość bezpośredniej zapłaty podwykonawcom przez zamawiającego to recepta PZP na ochronę podwykonawców przed nierzetelnymi wykonawcami – zleceniodawcami.
Przed 24 grudnia 2013 r., czyli przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącej podwykonawców, sposób rozliczania wynagrodzenia w przypadku zamówień na roboty budowlane pomiędzy zamawiającym, wykonawcą a podwykonawcami regulowany był zgodnie z zasadami ogólnymi, z uwzględnieniem art. 6471 § 5 k.c. Zamawiający i wykonawca ponosili solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, z którym umowa została zatwierdzona przez zamawiającego. Jeśli zatem wykonawca nie uiścił na rzecz podwykonawcy stosownego wynagrodzenia, podwykonawca mógł domagać się zapłaty nie tylko od wykonawcy, ale też od zamawiającego.
Powyższe rozwiązanie okazało się zdaniem ustawodawcy niewystarczające. Zbyt często dochodziło do nieterminowego regulowania należności pomiędzy wykonawcami a ich podwykonawcami lub nieregulowania ich wcale. To z kolei przekładało się na pogorszenie sytuacji finansowej podmiotów angażujących się w realizację zamówień na roboty budowlane i ich rosnącą niechęć do podejmowania się tego typu prac z powodu wysokiego ryzyka utraty płynności finansowej.
Stąd też, w celu wzmocnienia ochrony podwykonawców, ustawodawca wprowadził art. 143a oraz art. 143c p.z.p. Ochrona ta obejmuje wszystkich podwykonawców działających dla wykonawców realizujących zamówienia na roboty budowlane, bez względu na to, czy zawarli oni z wykonawcą robót budowlanych umowę o roboty budowlane, czy umowę, której przedmiotem są usługi lub dostawy. Ponadto regulacja ma zastosowanie również w umowach dalszego szczebla: pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą.
Art. 143a p.z.p. nakazuje zamawiającemu wypłacać wykonawcy wynagrodzenie dopiero po przedstawieniu przez niego dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców, względnie dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zgłoszonych do odbioru robót budowlanych. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku, gdy wykonawca ma otrzymać od zamawiającego całość wynagrodzenia dopiero po zakończeniu robót. W takiej sytuacji wykonawca otrzyma zaliczkę jedynie po przedstawieniu dowodu rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
Ponadto, jeżeli wynagrodzenie wykonawcy jest wypłacane ratalnie, zamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania do 10% wynagrodzenia wykonawcy na ostatnią ratę wynagrodzenia. W ten sposób zamawiający gwarantuje sobie dysponowanie środkami, które mogą służyć na wypłaty dla podwykonawców i dalszych podwykonawców, gdyby z tego obowiązku nie wywiązał się wykonawca realizujący zamówienie na roboty budowlane. Określenie wysokości procentowej ostatniej raty musi wynikać wyraźnie z SIWZ.
Do zatrzymania wypłaty wynagrodzenia lub zaliczki będzie mogło dość tylko wtedy, gdy wykonawca nie wywiąże się ze swoich zobowiązań finansowych względem tych podwykonawców robót budowlanych, z którymi umowa została zaakceptowana przez zamawiającego, oraz tych podwykonawców dostaw lub usług, z którymi umowy zostały przedłożone zamawiającemu.
Zamawiający będzie zobligowany do zapłaty podwykonawcy tylko w przypadku, gdy stało się ono wymagalne, a umowa o roboty budowlane z podwykonawcą została przez niego zaakceptowana lub gdy umowa na dostawy lub usługi z takim podwykonawcom została mu przedłożona. Co więcej, zamawiający wypłaci wynagrodzenie dotyczące wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez niego umowy o podwykonawstwo. Ponieważ zapłata wynagrodzenia bezpośrednio przez zamawiającego jest następstwem okoliczności, za które zamawiający nie odpowiada, nie musi on płacić podwykonawcy odsetek za opóźnienie, którego dopuścił się wykonawca, ani jakichkolwiek innych należności pieniężnych, które wykonawca powinien był zapłacić podwykonawcy.
Zanim zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty, powinien zwrócić się do wykonawcy z pytaniem, czy żądanie podwykonawcy jest zasadne. Jeśli wykonawca wykaże, że wynagrodzenie podwykonawcy się nie należy (np. nie jest jeszcze wymagalne), zamawiający nie musi dokonywać płatności. Gdyby pojawiły się uzasadnione wątpliwości co do tego, czy dokonanie bezpośredniej zapłaty jest uzasadnione, zamawiający będzie uprawniony do złożenia kwoty pokrywającej wynagrodzenie podwykonawcy do depozytu sądowego.
Bezpośrednią konsekwencją omawianej regulacji dla wykonawcy realizującego zamówienie na roboty budowlane i nieterminowo regulującego płatności z podwykonawcami będzie odpowiednie zmniejszenie wynagrodzenia wypłacanego mu przez zamawiającego – zarówno w przypadku, gdy wykonawca ubiegać będzie się o wypłatę zaliczki/wynagrodzenia, mając nieuregulowane stosunki finansowe z podwykonawcami, jak i w przypadku, gdy płatności na rzecz podwykonawcy dokona bezpośrednio zamawiający. Ponadto terminowa płatność wynagrodzenia podwykonawców przez wykonawcę jest obwarowana sankcją w postaci nowej podstawy odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidzianej w art. 143c ust. 7 p.z.p. Gdyby zdarzyło się tak, że zamawiający wielokrotnie będzie zmuszony dokonywać bezpośrednich płatności dla podwykonawców i dalszych podwykonawców, a suma płatności przekroczy 5% wartości umowy o zamówienie publiczne, to zamawiający może odstąpić od umowy zawartej z wykonawcą.
Zarówno art. 143a, jak i art. 143c p.z.p. wzmacniają pozycję podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zamówień na roboty budowlane. Warto podkreślić, że wskutek wprowadzenia tych przepisów nie doszło do uchylenia ani zmiany treści regulacji zawartych w art. 6471 Kodeksu cywilnego.
Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
