Wyjaśnienia wykonawcy a zatrzymanie wadium | Co do zasady

Interpretacja przepisu dotyczącego możliwości zatrzymania wadium nie jest jednoznaczna. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowały się dwa poglądy co do tego, w jakich sytuacjach zamawiający może skorzystać z tej sankcji.

Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji, wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia, tzw. JEDZ, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Dominujący pogląd, który jest bardziej liberalny i przyjazny dla wykonawców, zakłada, że zamawiający nie zwróci wadium tylko wtedy, gdy wykonawca wykaże się niedbalstwem np. poprzez brak odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub niepodjęcie nawet próby uzupełnienia lub przedłożenia dokumentów.

Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii dodatkowo wskazał, że nie można zatrzymać wadium w sytuacji, w której obiektywnie dany wykonawca, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają warunków lub wymagań określonych przez zamawiającego. Innymi słowy, zgodnie ze stanowiskiem UZP, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), a oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały określonych w postępowaniu wymagań.

Podsumowując, można więc w odniesieniu do tego przepisu wyróżnić dwie sytuacje, w których:

1. zamawiający wzywa wykonawcę, wykonawca przedkłada dokumenty, lecz dokumenty te nie wykazują, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2. zamawiający wzywa wykonawcę, a wykonawca nie odpowiada na wezwanie zamawiającego lub nie podejmuje próby uzupełnienia lub przedłożenia dokumentów.

Z powyższego poglądu wynika, że jedynie w drugim przypadku zamawiający może nie zwracać wykonawcy wadium. Jeśli wykonawca chociażby podejmie próbę uzupełnienia dokumentów, to wadium nie powinno zostać zatrzymane.

Interpretacja ta znalazła dotychczas szerokie zastosowanie w sprawach toczących się przed KIO. Przykładowo w wyroku z 11 marca 2014 r. (KIO 401/14) Izba wyraziła pogląd, że „sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp.” (podobnie wyrok KIO z 7 maja 2014 r., KIO 798/14; wyrok KIO z 3 kwietnia 2013 r., KIO 645/13; wyrok KIO z 20 sierpnia 2013 r., KIO 1894/13). Również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 18 czerwca 2014 r. (I ACa 275/14), przyjęto takie stanowisko, wskazując, że zamawiający powinien zwrócić wadium, jeśli wykonawca w dobrej wierze doręczył dokumenty, które jednak nie spełniły wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Do omawianego zagadnienia odniósł się również Sąd Najwyższy w wyroku z 7 lipca 2011 r. (II CSK 675/2010), w którym stwierdził, że „zamawiający może skutecznie zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca w ogóle nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś wtedy, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie”.

Należy jednak wskazać, że w orzecznictwie pojawił się również pogląd odmienny od wyżej zaprezentowanego, zakładający, że wadium należy zatrzymywać zawsze wtedy, gdy wykonawca nie jest w stanie tak uzupełnić dokumentów, by wykazywały one spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Tak też orzeczono np. w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 16 lipca 2009 r. (XIX Ga 268/09), zgodnie z którym nawet przekazanie przez wykonawcę dokumentu innego niż ten, którego żąda zamawiający, oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu.

Istnienie rozbieżności w ww. poglądach potwierdza fakt, że w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu postanowienia z 9 maja 2012 r. w sprawie P 47/11 wskazał na powołane poglądy, zaznaczając, że de facto wybór właściwej interpretacji tego przepisu należy do sądu rozstrzygającego spór pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W tej sprawie Trybunał podkreślił jednak jednocześnie, niejako wypowiadając się za poglądem korzystniejszym dla wykonawców, że złożenie przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentów niespełniających oczekiwań zamawiającego nie może stanowić przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium.

Podsumowując, pomimo rozbieżności poglądów w odniesieniu do omawianego przepisu należy skłonić się ku poglądowi dominującemu, zgodnie z którym samo obiektywne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu nie będzie tworzyło po stronie zamawiającego obowiązku zatrzymania wadium.

Wykonawca musi się jednak zawsze liczyć z pewnym ryzykiem, że zamawiający podzieli bardziej restrykcyjny z wymienionych poglądów i zdecyduje o zatrzymaniu wadium. Wówczas, mając na uwadze powołane wyżej orzeczenia przemawiające za brakiem prawa do zatrzymania wadium w razie „nieskutecznego” uzupełnienia dokumentów, czynności zamawiającego będzie można zaskarżyć do Krajowej Izby Odwoławczej.

Należy jednocześnie podkreślić, że nawet w przypadku opowiedzenia się za bardziej liberalnym z poglądów kluczowa będzie ocena, czy wykonawca, wypełniając zobowiązanie zgodnie z wezwaniem zamawiającego, postąpił z należytą starannością, bowiem bezsporne jest w orzecznictwie, że „zwrot wadium jest możliwy tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust. 4a p.z.p.”¹ Jeśli zamawiający nabierze wątpliwości co do postępowania wykonawcy lub oczywistej niedbałości w odpowiedzi na wezwanie, może on zdecydować o zatrzymaniu wadium.

Hanna Drynkorn, Przemysław Gruchała, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Aktualizacja:

22 czerwca 2017 r., już po ukazaniu się niniejszego artykułu, Izba Cywilna Sądu Najwyższego podjęła uchwałę (III CZP 27/17), na mocy której rozstrzygnięto, że wadium podlega zatrzymaniu także w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył właściwe dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł opisujący wspomnianą uchwałę znajduje się tutaj.