Wadium roku 2020: te same problemy, te same sankcje | Co do zasady

W nowym Prawie zamówień publicznych o obowiązku wniesienia wadium zadecyduje zamawiający, bez względu na wartość zamówienia. Z nieprawidłowym wniesieniem wadium są jednak powiązane te same restrykcyjne konsekwencje co w dotychczasowej ustawie, a podstaw zatrzymania wadium jest więcej.

Opublikowany 24 stycznia 2019 r. projekt nowego Prawa zamówień publicznych nie rozwiązuje zasadniczych problemów praktycznych związanych z wadium w dobie elektronicznych zamówień publicznych. Inaczej niż proponowano w koncepcji, zrezygnowano z obowiązku żądania wniesienia wadium bez względu na wartość przedmiotu zamówienia. Pod nowymi przepisami okresy utrzymywania wadium będą w praktyce krótsze.

Można wybrać ofertę po upływie okresu związania

Projekt nowego Prawa zamówień publicznych przesądza, że ofertę, której okres ważności upłynął, a więc niezabezpieczoną wadium, można wybrać, jeżeli zgodzi się na to wykonawca. Uregulowanie to wprost rozstrzyga funkcjonujące w praktyce wątpliwości co do skutku upływu terminu związania ofertą. Ponieważ celem postępowania jest dokonanie wyboru oferty, to okoliczność, że okres związania nią już upłynął, nie może stać na przeszkodzie dla zawarcia umowy z wykonawcą, który podtrzymuje warunki oferty. Jeżeli termin związania ofertą upłynął, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty.

Okres związania ofertą będzie dłuższy

W kontekście wadium warto zwrócić uwagę, że projekt nowego Prawa zamówień publicznych przewiduje dłuższe pierwotne terminy związania ofertą w postępowaniach powyżej progów unijnych (art. 250). W postępowaniach o dużej wartości termin związania ofertą wyniesie aż 120 dni. Za to zamawiający będzie mógł tylko raz zawnioskować o przedłużenie tego terminu, o nie dłużej niż 60 dni. W postępowaniach poniżej progów związanie ofertą wyniesie 30 dni z możliwością jednokrotnego przedłużenia na wniosek zamawiającego o 30 dni. Należy podkreślić, że wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą będzie obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku, gdy nie zdążył wybrać oferty najkorzystniejszej.

Związanie ofertą przedłuża się tylko na wniosek zamawiającego

Rezygnacja z możliwości samodzielnego przedłużenia ważności oferty przez wykonawcę ma się przełożyć na większą efektywność postępowań. Zamawiający będą mieli większą motywację do wyboru oferty najpóźniej w przedłużonym czasie związania ofertą. Jeśli nie zdążą w takim czasie dokonać wyboru, będą mogli zwracać się z zapytaniem o możliwość wyboru oferty do wykonawców, których oferty nie będą już zabezpieczone wadium.

Warto zwrócić uwagę, że na etapie koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych rozważano uregulowanie roszczenia wykonawcy do zamawiającego o zwrot kosztów związanych z przedłużeniem ważności wadium lub jego ponownym wniesieniem na przedłużony okres związania ofertą. Wskazywano wówczas, że rozwiązanie takie wpłynie na sprawność działań zamawiających, a także będzie korzystne dla wykonawców z sektora MŚP, dla których długi czas rozstrzygania postępowań i związany z tym obowiązek utrzymywania wadium bywają barierą w dostępie do zamówień, z uwagi na koszt utrzymywania wadium. Postulat ten nie został zrealizowany, a szkoda. Co prawda nowe przepisy skrócą czas, w którym wadium będzie musiało być utrzymywane, ale należy się spodziewać, że praktyka procedowania z wyborem oferty w przedłużonym czasie związania ofertą może być nagminna. W efekcie w wielu przypadkach w postępowaniach powyżej progów wadium trzeba będzie utrzymywać 5 miesięcy (90 dni czasu podstawowego + 60 dni przedłużenia).

Terminowy zwrot wadium jest obowiązkiem

W nowym Prawie zamówień publicznych na zamawiających został nałożony obowiązek zwrotu wadium wniesionego w pieniądzu nie później niż w terminie 7 dni od wystąpienia wskazanych w ustawie okoliczności i to bez wezwania do zwrotu przez wykonawcę. Art. 111 ust. 2 określa również przypadki, w których wykonawca sam może zwrócić się z wnioskiem o zwrot wadium, jeśli nie jest zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu. Chodzi tu przede wszystkim o wykonawcę, którego oferta nie została wybrana albo została odrzucona, i wykonawca ten nie zamierza wnosić odwołania.

Co to jest postać elektroniczna?

Przepis o formach wnoszenia wadium nie rozwiewa wątpliwości dotyczących wadium w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 110 ust. 10 nowego p.z.p. jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, albo poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Jednak ani nowa ustawa, ani uzasadnienie jej projektu nie wyjaśniają, co to jest postać elektroniczna oryginału. Powiązanie pozaprawnego określenia „postać elektroniczna” z wymogiem, aby przekazywany zamawiającemu był oryginał, sugeruje jednak, że chodzi o taką gwarancję lub poręczenie, która w swojej pierwotnej formie funkcjonuje wyłącznie w postaci pliku elektronicznego. Wydaje się, że określeniem tym powinny być objęte w szczególności gwarancje bankowe wystawiane w formie komunikatu SWIFT, czego ustawodawca niestety nie wyjaśnia, chociażby w uzasadnieniu do projektu.

Zatrzymanie wadium jak do tej pory

Podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego są tożsame z dotychczas obowiązującymi. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy jednak, że zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinno być praktykowane wyłącznie w sytuacji, gdy sam zamawiający nie przyczyni się do braku możliwości podpisania umowy. Jako przypadek przyczynienia się zamawiającego ustawodawca wskazuje wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu podpisania umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej. W domyśle chodzi tu o termin, w którym podejmując czynności przygotowawcze w rozsądnym czasie, wykonawca nie jest w stanie dopełnić wszystkich niezbędnych formalności, na przykład wnieść zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z drugiej strony uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bądź też niewniesienie przez niego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w myśl art. 289 nowego p.z.p. będzie uprawniać zamawiającego wedle jego wyboru do unieważnienia postępowania albo do ponownego zbadania i wyboru złożonych w postępowaniu ofert, w kolejności, nawet jeśli okres związania nimi już upłynął, jeżeli właściwy wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty.

Opisane wyżej rozwiązania w myśl art. 454 ust. 1 nowego p.z.p. będą miały zastosowanie również do postępowań poniżej progów unijnych, do których przepisy art. 235-290 stosuje się odpowiednio.

Nieprawidłowego wadium nie poprawisz

W projekcie nowego Prawa zamówień publicznych ustawodawca niestety nie pokusił się o rezygnację z radykalnej sankcji za niewniesienie wadium, jaką jest odrzucenie oferty. Należy zwrócić uwagę, że dyrektywy unijne nie nakazują łączyć z brakiem prawidłowego wadium obowiązku odrzucenia oferty. Postępowanie ma służyć wyborowi wykonawcy, który jest zdolny należycie wykonać zamówienie, a prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium nie weryfikuje zdolności wykonawcy (chociaż już sama możliwość udźwignięcia kosztu wadium może taką ocenę umożliwiać). W związku z powyższym na etapie koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych pojawił się postulat, aby nieprawidłowo wniesione wadium można było uzupełnić na wezwanie. Postulat ten nie został przyjęty.

Zważywszy, że wadia większej wartości są najczęściej wnoszone w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a orzecznictwo KIO dotyczące treści i formy takiej gwarancji nie jest jednolite, przedstawienie poprawionej gwarancji nieprawidłowo wystawionej przez podmiot trzeci (bank lub ubezpieczyciela) mogłoby znacząco przyczynić się do zwiększenia liczby ważnych ofert, co jest jednym z celów nowej regulacji. Z drugiej strony brak jednoznacznych wytycznych dotyczących „oryginału w postaci elektronicznej” (art. 110 ust. 10) w dobie elektronizacji daje pole do różnych interpretacji. Nowe prawo powinno zaś takie niedoregulowane kwestie zamykać. Szczególnie tak ważne dla praktyki jak wadium.

Przewiduje się, że nowe Prawo zamówień publicznych wejdzie w życie z początkiem 2020 r. Obecnie trwają konsultacje.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy