Ustalanie wartości gospodarczej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa | Co do zasady

Jedną z najważniejszych kwestii związanych z zastrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Pomimo wielu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz wykładni przedstawicieli doktryny zagadnienie to w dalszym ciągu budzi kontrowersje.

Przesłanki zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa

Konieczność wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji wynika z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

Art. 18 ust. 3 p.z.p.: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

Art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (…).

W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w tym wartość gospodarczą. Dlatego istotne jest ustalenie, czym jest wartość gospodarcza informacji.

Wartość gospodarcza – pojęcie

Niestety nie ma definicji tego pojęcia w żadnej z ustaw. Posiłkować się należy zatem dorobkiem doktryny oraz judykatury:

Uznać należy, że taką informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji (wyrok KIO 448/23).

Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO 715/21).

Wyroki te zawierają szereg wskazówek pozwalających nam lepiej zrozumieć, czym faktycznie jest wartość gospodarcza informacji.

Po pierwsze wartość gospodarcza może mieć dwojaki charakter:

• może zwiększać wartość przedsiębiorstwa,
• może umożliwiać przedsiębiorcy dokonanie pewnych oszczędności.

Potwierdzeniem tego stanowiska będzie wyrok NSA (II GSK 2806/14), w którym stwierdzono, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.

Przejawem wartości gospodarczej jest też jednak możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę. W zakresie tego pojęcia powinna mieścić się więc również potencjalna możliwość uniknięcia zapłaty kar umownych.

Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje fakt, iż Odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej (wyrok KIO 991/22).

Kolejną wskazówką jest to, że wartość gospodarcza musi mieć wymiar obiektywny. O tym, czy informacja ma wartość gospodarczą, decyduje więc nie sam wykonawca, ale obiektywne przesłanki. Nie wystarczy, że wykonawca złoży oświadczenie, że informacja ma wartość gospodarczą.

Oczywiście trzeba jeszcze doprecyzować, na czym ta obiektywność ma polegać. W tym celu również posłużyć się można przykładami z wyroków KIO. W jednym z nich stwierdzono m.in., że sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania, że konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza informacji nie może być utożsamiana z jej poufnym charakterem wykreowanym przez samego wykonawcę (wyrok KIO 783/23).

Z kolei w wyroku KIO 3210/21 Izba wskazała, że dokument będący w danym momencie załącznikiem do pozwu nie staje się z tego faktu dokumentem zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. O tym decyduje wyłącznie obiektywna rzeczywistość, że dany dokument dotyczący danego podmiotu zasługuje na objęcie go tajemnicą, gdyż w przeciwnym przypadku może spowodować uszczerbek w majątku tego podmiotu, dla którego posiada bezsprzecznie wartość gospodarczą.

Obiektywność wartości gospodarczej informacji przejawiać się będzie przede wszystkim tym, że to nie wykonawca swoim oświadczeniem spowodował, że informacja ma wartość gospodarczą. Wartość ta wynika z samej istoty informacji i jej znaczenia dla wykonawcy.

Nieprawidłowe praktyki

W dorobku Izby wielokrotnie wskazywano, że wykonawcy nadużywają prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjęcie za prawidłowe niektórych ze stanowisk mogłoby doprowadzić  do wypaczenia zasady jawności postępowań przetargowych i w gruncie rzeczy każde postępowanie stałoby się niejawne. Taką praktyką jest np. wykazywanie, że wykonawca poniósł koszty przygotowania wykazów osób lub usług, więc tym samym informacje w nich zawarte mają wartość gospodarczą.

Inną niedozwoloną praktyką wykonawców jest wykazywanie, że zastrzeżone informacje zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby danego zamówienia, więc z tego powodu mają wartość gospodarczą. W wyroku KIO 968/21 Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie powoduje automatycznie, że informacje zasługują na ochronę, gdyż okoliczność taka realizuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym podmiot składa ofertę. Zaakceptowanie takiego stanowiska prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, że właściwie w każdym postępowaniu wykonawcy byliby uprawnieni zastrzec dane informacje, wywodząc konieczność ich nieujawnienia z samego faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Ponownie: wartość gospodarczą należy oceniać obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że jakieś informacje wymagają ochrony.

Podobnie stwierdziła Izba w wyroku KIO 29/22:

Wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz.

Należy jednak pamiętać, że i w takich przypadkach może dojść do sytuacji wyjątkowych, które pozwolą na prawidłowe wykazanie wartości gospodarczej informacji. Decydujące znaczenie będzie miał stan faktyczny sprawy.

Postać wartości gospodarczej

Skoro już wiemy, czym jest wartość gospodarcza informacji, pozostaje pytanie, w jaki sposób wykazać tę wartość.

Niestety wyroki KIO w różny sposób wskazują, czy trzeba zarówno opisać wartość gospodarczą, jak i wskazać jej kwotę, czy też wystarczy sam opis wartości gospodarczej. Oczywiście podanie kwoty wartości gospodarczej pomaga rozwiać wątpliwości. Nie można jednak – niejako z automatu – odmawiać poprawności wykazania wartości gospodarczej, jeśli w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie podano jej kwoty. Skoro ustawa nie przewiduje określonego sposobu wykazywania wartości gospodarczej, to uznać należy, że w zależności od stanu faktycznego obie formy są poprawne.

Powstaje też pytanie, czy jeśli wskazujemy konkretną kwotę, niezbędne jest dokładne jej wyliczenie. Ponownie – ustawa nie określa takiego zobowiązania dla wykonawców. Niewłaściwe jest wymaganie, aby każdorazowo wartość ta była dokładnie obliczona i wskazana przez konkretną kwotę. Jak wskazano wyżej, jednym z przejawów wartości gospodarczej może być uniknięcie potencjalnej szkody.

Z samego charakteru przyszłej szkody wynika, że nie można wskazać jej dokładnej wartości. Rozmiar potencjalnej szkody można poznać dopiero wtedy, gdy do niej dojdzie. Zatem nie można wymagać od wykonawcy, aby wskazał dokładną kwotę wartości gospodarczej.

Trudno oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji (wyrok KIO 991/22).

Dopuszczalne jest określenie wartości kwoty np. poprzez szacunkowe wskazanie wartości. Jednocześnie wykonawca nie ma obowiązku wskazać, w jaki sposób obliczył szacunkową wartość gospodarczą w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych czy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie określa takiego obowiązku. Zresztą sam fakt, że w uzasadnieniu podano niedokładną kwotę wartości gospodarczej, nie oznacza, że dana informacja nie posiada jej w ogóle.

Podsumowanie

Pojęcie wartości gospodarczej nie jest uregulowane w przepisach Prawa zamówień publicznych ani ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W toku stosowania przepisów obu ustaw wypracowano definicję informacji posiadającej wartość gospodarczą jako informacji, która pozwala generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. W ramach tego pojęcia mieści się także możliwość uniknięcia potencjalnej szkody.

W zależności od stanu faktycznego dopuszczalne są obie formy wykazania wartości gospodarczej – poprzez opisanie jej i wskazanie określonej kwoty lub wyłącznie w sposób opisowy.

Kluczowe znaczenie dla ustalenia wartości gospodarczej oraz spełnienia pozostałych przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. będzie miała treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tylko jego poprawne przygotowanie umożliwi zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach przetargowych.

Rafał Świerzbiński, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy