Towary i technologie o przeznaczeniu wojskowym: obowiązki koncesyjne | Co do zasady

Wytwarzanie i obrót technologiami i wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest ściśle reglamentowaną działalnością gospodarczą wymagającą posiadania koncesji. Samo uzyskanie koncesji to jednak nie koniec kontaktów z organami – zmiany organów oraz niektóre zmiany własnościowe wymagają zawiadomienia odpowiedniego organu. Niewywiązanie się z obowiązku zawiadomienia organu koncesyjnego może doprowadzić do zmiany (ograniczenia) zakresu koncesji lub nawet jej cofnięcia.  

Szeroko określony obowiązek koncesyjny

Podstawowym aktem prawnym określającym obowiązki przedsiębiorców w omawianym zakresie jest ustawa z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wprowadza ona obowiązek uzyskania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu i wytwarzania bronią oraz technologiami i materiałami o przeznaczeniu wojskowym. W praktyce urzędowej koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w tych obszarach zwykło się określać jako koncesje na obrót specjalny.

Ponadto ustawa posługuje się bardzo szerokimi definicjami i wieloma klauzulami generalnymi. Należy uznać, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie jak najszerszej kontroli działalności w obszarze wytwarzania i obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym oraz ścisła reglamentacja takiej działalności w interesie publicznym.

Zgodnie z art. 3 ust. 13 wspomnianej ustawy wyrobami o przeznaczeniu wojskowym są wyroby zaprojektowane do celów wojskowych.

Technologią o przeznaczeniu wojskowym są informacje niezbędne do rozwoju, produkcji lub używania danego wyrobu o przeznaczeniu wojskowym, mające postać danych technologicznych lub pomocy technicznej rozumianej jako przekazanie danych technologicznych (art. 3 ust. 12 ustawy).

Broń została zdefiniowana jako broń palna (która ma również szeroką definicję ustawową) oraz inne urządzenia i narzędzia przeznaczone do niszczenia lub obezwładniania celów (art. 3 ust. 12 ustawy).

Lista materiałów i technologii objętych obowiązkiem koncesyjnym została doprecyzowana w rozporządzeniu Rady Ministrów wydanym na podstawie art. 7 ust. 3 ustawy. Obecnie w tym zakresie obowiązuje rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji.

W sposób równie szeroki i niedookreślony zdefiniowane są „obrót” i „wytwarzanie” bronią lub technologiami o przeznaczeniu wojskowym.

Ustawa definiuje wytwarzanie nie tylko jako działalność wytwórczą, ale także jako „czynności mające na celu przywracanie lub zmianę ich pierwotnych właściwości, w tym działalność rusznikarska […]”. Warto podkreślić, że ustawowa definicja wytwarzania obejmuje również szeroko pojęte naprawy.

Obrotem jest natomiast wszelka działalność handlowa dotycząca broni i technologii o przeznaczeniu wojskowym, w tym pośrednictwo i doradztwo przy zawieraniu umów oraz organizowanie przemieszczania wyrobów (z wyłączeniem działalności spedycyjnej).

Nie tylko branża zbrojeniowa

Z uwagi na bardzo szerokie definicje stosowane w ustawie i rozporządzeniu może się okazać, że oferowanie usług lub towarów nawet w branżach niezwiązanych z obronnością może wymagać koncesji. Jest to szczególnie istotne dla przedsiębiorców działających w szeroko pojętym sektorze IT, cyberbezpieczeństwa, rozwijającym się przemyśle kosmicznym czy lotniczym. Nawet jeżeli dana usługa nie dotyczy technologii o charakterze wojskowym, może okazać się, że obejmuje ona technologie podwójnego zastosowania. Technologie te, choć zaprojektowane przez producenta do zastosowań cywilnych, mogą być również wykorzystywane do celów militarnych, dlatego podlegają odrębnym obowiązkom regulacyjnym. Przed rozpoczęciem działalności w branży nawet pośrednio związanej z obronnością wskazane jest więc przeprowadzenie odpowiedniego audytu koncesyjnego. Audyt taki powinien być prowadzony nie tylko przez prawników, ale także konsultantów z doświadczeniem wojskowym lub w sektorze obronności.

Niezależnie od szerokich definicji należy podkreślić, że przepisy ustawy i rozporządzenia powinny być wykładane i stosowane zgodnie z Konstytucją oraz innymi aktami prawnymi. W szczególności wykładnia ta powinna być zgodna z fundamentalną dla wykonywania wszelkiej działalności gospodarczej ustawą z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Art. 11 ust. 1 Prawa przedsiębiorców wprowadza zasadę przyjaznej interpretacji przepisów, zgodnie z którą wątpliwości co do treści normy prawnej rozstrzygane są na korzyść przedsiębiorcy. Ograniczenie tej zasady z punktu widzenia porządku i bezpieczeństwa publicznego przewidziane w art. 11 ust. 2 Prawa przedsiębiorców, choć istotne w działalności obronnej, nie znajdują automatycznie zastosowania w postępowaniach koncesyjnych.

Art. 15 Prawa przedsiębiorców przewiduje również, że organy mają obowiązek udzielać przedsiębiorcom informacji o warunkach podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej w zakresie swojej właściwości. Nasze doświadczenie wskazuje, że urzędnicy odpowiedzialni za prowadzenie postępowań koncesyjnych są otwarci na kontakty z pełnomocnikami przedsiębiorców i chętnie udzielają informacji.

Postępowanie koncesyjne

Organem koncesyjnym dla obrotu specjalnego jest Minister Spraw Wewnętrznych. Przed udzieleniem koncesji minister obowiązany jest zasięgnąć opinii ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego lub właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego opinie te nie są wiążące dla ministra. W praktyce jednak trudno wyobrazić sobie sytuację, w której minister wydaje koncesje przy negatywnej ocenie któregokolwiek z organów opiniujących, w szczególności wbrew opinii szefów służb.  

Ustawa przewiduje szereg dokumentów i oświadczeń, jakie powinny być złożone wraz z wnioskiem koncesyjnym. W praktyce istotnym i pracochłonnym elementem wniosku koncesyjnego jest określenie rodzaju i zakresu działalności gospodarczej, na którą ma być udzielona koncesja (art. 17 pkt 4 ustawy). Koncesja będzie odzwierciedlać ten zakres i będzie to istotne dla bezpieczeństwa prawnego prowadzonej działalności gospodarczej. Ten element wniosku koncesyjnego powinien być dobrze przygotowany w konsultacjach z odpowiednimi konsultantami i prawnikami doświadczonymi w tego typu postępowaniach.

Kolejnym istotnym wymogiem dla uzyskania koncesji są określone wymagania dla członków zarządu i wspólników podmiotu ubiegającego się o koncesje. Co najmniej dwóch członków organu zarządzającego podmiotów posiadających koncesje lub członek organu zarządzającego i prokurent lub pełnomocnik kierujący działalnością koncesjonowaną muszą spełniać wymogi określone w art. 10 ust. 1 ustawy. Osoby wskazane w zdaniu powyżej powinny być obywatelami polskimi (lub innego państwa UE, Szwajcarii lub EFTA) lub innego państwa, jeżeli otrzymały na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE. Ponadto osoby zasiadające w organie zarządzającym lub kierujące wykonywaniem działalności koncesyjnej:

• powinny mieć przygotowanie zawodowe do prowadzenia działalności objętej koncesją. Przesłankę tę spełniają osoby, które odbyły i ukończyły szkolenie w odpowiedniej instytucji, określonej w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki (m.in. Wojskowa Akademia Techniczna, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Przemysłu Organicznego lub ABW),
• nie mogą wykazywać zaburzeń psychicznych lub istotnych zaburzeń funkcjonowania psychicznego, co musi być potwierdzone odpowiednim badaniem psychologicznym i lekarskim, oraz
• nie mogą być skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo karnoskarbowe oraz nie może być przeciwko nim prowadzone postępowanie w sprawach o takie przestępstwa.

Co istotne, wymóg niekaralności oraz braku postępowań karnych dotyczy także wspólników spółki (jeżeli są osobami fizycznymi), członków organu zarządzającego, prokurentów oraz udziałowców lub akcjonariuszy posiadających co najmniej 20% udziałów lub akcji w podmiocie ubiegającym się o koncesje.

Dobrze przygotowany wniosek koncesyjny ułatwi prowadzenie postępowania i przyczyni się do szybkiego załatwienia sprawy przez ministra spraw wewnętrznych i organy opiniujące. W praktyce konieczność poprawiania wniosku lub udzielania organom wyjaśnień jest najczęstszym, stosunkowo łatwym do wyeliminowania, powodem wydłużenia postępowań koncesyjnych.

Korporacyjne obowiązki informacyjne posiadacza koncesji

Uzyskanie koncesji nie kończy obowiązków koncesjonariusza wobec organu koncesyjnego. Art. 27 ust. 1 ustawy przewiduje szeroki obowiązek informacyjny przedsiębiorcy wobec ministra, zwłaszcza dotyczący statusu korporacyjnego posiadacza koncesji. Posiadacz koncesji obowiązany jest informować ministra spraw wewnętrznych m.in. o:

• zmianie siedziby, adresu siedziby lub adresu miejsca wykonywania działalności gospodarczej,
• zmianie składu organu zarządzającego lub prokurentów, a także pełnomocników uprawnionych do kierowania działalnością gospodarczą określoną w koncesji,
• zmianie wspólników, a także udziałowców i akcjonariuszy posiadających co najmniej 20% udziałów lub akcji przedsiębiorcy,
• zmianie stanu faktycznego, na podstawie którego zostały wydane opinie potwierdzające spełnianie warunków technicznych dla prowadzenia działalności koncesyjnej oraz zaświadczenia przeciwpożarowe (w szczególności należy poinformować o zmianie stosowanej technologii, zmianach konstrukcyjnych obiektu i zmianach lokalizacji części produkcyjnej lub magazynowej),
• zmianie firmy lub nazwy niebędącego osobą fizyczną wspólnika, udziałowca lub akcjonariusza przedsiębiorcy, oraz
• zmianie skutkującej przejściem koncesji z mocy prawa na inny podmiot, w szczególności w rezultacie łączenia, podziałów i przekształceń spółek prawa handlowego, sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części wraz z koncesją albo wniesienia koncesji jako niematerialnego składnika przedsiębiorstwa aportem do spółki prawa handlowego na pokrycie udziałów lub akcji tej spółki.

Powyższe obowiązki informacyjne są szczególnie szerokie dla przedsiębiorców prowadzących działalność w formie oddziałów spółek zagranicznych – posiadaczem koncesji jest wtedy formalnie zagraniczna spółka (oddział nie ma odrębnej osobowości prawnej). Obowiązek informacyjny rozciąga się wtedy na członków organów i wspólników/akcjonariuszy spółki zagranicznej.

Obowiązek informowania o zmianie stosowanej technologii jest szczególnie istotny w przypadku większych przedsiębiorców, przetwarzających dane w różnych jednostkach (lub oddziałach). Należy pamiętać o tym obowiązku informacyjnym w przypadku reorganizacji polegających na outsourcingu, wprowadzaniu centrum usług wspólnych lub wprowadzaniu nowej technologii produkcji.

Niewywiązanie się z obowiązku informacyjnego wobec organu koncesyjnego może być nawet przyczyną cofnięcia koncesji (art. 24 ust. 3 pkt 3 ustawy). Utrata koncesji nie następuje automatycznie, organ ma tu pewną swobodę decyzji.

Minister ma jednak obowiązek cofnąć koncesję, jeżeli dalsze prowadzenie działalności koncesyjnej stwarza zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy). Organ dysponuje tu swobodą oceny. Należy jednak uznać, że zmiana własnościowa w podmiocie posiadającym koncesje może być oceniona jako stwarzająca zagrożenie dla bezpieczeństwa lub obronności państwa.

Ponadto organ ma obowiązek cofnąć koncesję, jeżeli co najmniej dwóch członków organu zarządzającego lub prokurentów przestanie spełniać wymogi zdrowotne oraz wymóg posiadania odpowiedniego przygotowania zawodowego do prowadzenia działalności objętej koncesją (art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Konkluzje

Ustawa daje ministrowi szerokie możliwości nadzoru nad działalnością w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami lub technologiami o przeznaczeniu wojskowym. Minister wykonuje ten nadzór w warunkach szerokiego luzu decyzyjnego i uprawnienia do wykładni całego szeregu klauzul generalnych.

W szczególności organ może cofnąć koncesję, gdy koncesjonariusz nie udzieli organowi wymaganych prawem informacji. Minister musi cofnąć koncesję, jeżeli wskutek zmian własnościowych lub organizacyjnych:

• doszło do zagrożenia obronności lub bezpieczeństwa państwa, lub
• koncesjonariusz przestał spełniać wymóg posiadania w organie zarządzającym lub w kierownictwie co najmniej dwóch osób spełniających wymagania co do przygotowania zawodowego i posiadania odpowiednich zaświadczeń medycznych.  

Hubert Bińkiewicz, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego oraz praktyka energetyczna kancelarii Wardyński i Wspólnicy