Rewolucja w wymogach dotyczących treści umów o zamówienia publiczne | Co do zasady

Projekt nowej ustawy można nazwać rewolucją chociażby z tego względu, że nigdy wcześniej prawo zamówień publicznych w takim stopniu nie odnosiło się do treści umowy. Choć projektowane przepisy wymagają dopracowania, to już teraz przewidują wiele trafnych rozwiązań.

Przewodnią zasadą nowych uregulowań dotyczących treści umowy jest proporcjonalność. Zasada proporcjonalności jest jedną z najistotniejszych zasad prawa UE. W odniesieniu do zamówień publicznych została powołana w dyrektywie klasycznej już w 2004 r., zaś do art. 7 p.z.p. została wprowadzona nowelizacją z 2016 r. Choć nie ogranicza się ona tylko do etapu udzielania zamówienia, to zamawiający nie mieli w zwyczaju uwzględniać jej przy kształtowaniu warunków umowy. Twórcy ustawy zdają się to zauważać i w nowej ustawie podkreślają znaczenie zasady właśnie w odniesieniu do zawartości umowy.

Regulacje korzystne dla MŚP

Nowe przepisy mają chronić nie tylko bezpośrednich wykonawców, ale także dalsze ogniwa w procesie realizacji wykonywania zamówień. Projekt odpowiada zatem na głosy z rynku i zmierza do umocnienia pozycji podmiotów z sektora MŚP. Służy temu m.in. szereg przepisów dotyczących ochrony interesów podwykonawców. Przykładem jest wprowadzony w nowym art. 492 p.z.p. przepis zakazujący zawierania w umowach z podwykonawcami mniej korzystnych niż w umowie o zamówienie publiczne rozwiązań dotyczących kar umownych i warunków zapłaty wynagrodzenia. Podobny wydźwięk ma m.in. przepis o obowiązku odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia podwykonawców (w umowach dłuższych niż 6 miesięcy), w razie jego zmiany w umowie między zamawiającym a podwykonawcą. Z pewnością pomocne dla MŚP będą także zaliczki i płatności częściowe, które zgodnie z nowym art. 471 p.z.p. miałyby być wypłacane przy realizacji umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Proporcjonalne prawa i obowiązki

Nowy przepis art. 462 p.z.p. wprowadza zakaz rażącej nieproporcjonalności treści umowy względem rodzaju zamówienia i ryzyk związanych z jego realizacją. Przepis ten ma być konkretyzacją zasady proporcjonalności w odniesieniu do formułowania umów. Spełni tę rolę, jeśli w finalnej wersji ustawodawca pozostanie przy wspomnianej zasadzie, nie zawężając jej do sytuacji, gdy będzie ona naruszona w sposób rażący. Skoro zasadą zamówień publicznych jest proporcjonalność, to nie widzę powodu, żeby zakazywać jedynie rażącej nieproporcjonalności w umowach.

Zachowanie proporcjonalności w konkretnych przypadkach będzie często kwestią ocenną. Jak zawsze decydujące będzie zatem zdroworozsądkowe stosowanie przepisów. Plusem obecnie zaprojektowanej regulacji jest to, że w pewnym sensie definiuje ona rażącą nieproporcjonalność poprzez wskazanie sytuacji, które będą za takie uważane. Daje to wykonawcom gwarancję, że do umów nie będą wprowadzane przynajmniej postanowienia wskazane enumeratywnie przez ustawodawcę. To już bardzo dużo, szczególnie że wymienione w omawianym przepisie sytuacje odzwierciedlają najczęstsze bolączki wykonawców. Z pewnością należy do nich niesprawiedliwe naliczenie kar umownych za opóźnienia, za które wykonawca nie odpowiada, kary za zachowanie niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem czy też naliczanie kar rażąco wygórowanych. Wszystkie te działania będą teraz niedozwolone. Kary rażąco wygórowane, w rozumieniu Kodeksu cywilnego, mogą w obecnym stanie prawnym ulegać miarkowaniu przed sądem, co powoduje zbędne zaangażowanie kosztowe i czasowe obu stron umowy. Na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych do postępowań takich nie będzie dochodzić, bo wspomniane postanowienia nie będą mogły w umowach w ogóle się pojawiać.

Waloryzacja

Odpowiedzią na występujące na rynku problemy jest także wprowadzenie obowiązkowej waloryzacji wynagrodzeń w umowach o roboty budowlane i usługi zawartych na więcej niż 12 miesięcy. Chodzi o zapewnienie elastyczności umowy względem zmieniających się cen materiałów lub kosztów istotnych dla realizacji zamówienia. Dostrzeżono bowiem, że zmiana uwarunkowań wykonywania umowy jest przy umowach długoterminowych zjawiskiem naturalnym i nie powinno to obciążać wykonawców, którzy są zmuszeni zadeklarować cenę już przy składaniu oferty. Dlatego rozwiązanie uważam za racjonalne. Przepis art. 468 nowego p.z.p. zawiera rozległą regulację dotyczącą postanowień, jakie musi zawierać umowa w celu uskutecznienia adekwatnej zmiany wynagrodzeń. Zwraca uwagę przede wszystkim obowiązek zmiany ustalenia co do ceny wykonania umowy, jeżeli umowa została zawarta po około pół roku (180 dni) od upływu składania ofert. Często bowiem długotrwałe postępowania o udzielenie zamówienia zniechęcały wykonawców do składania ofert (z powodu niemożności przewidzenia cen z takim wyprzedzeniem) lub prowadziły do nierealnej wyceny ofert.

Opcje

Bardzo dobrze się stało, że prawo opcji znalazło wyraźne uregulowanie w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych. Obecnie polska ustawa odnosi się do niego wyłącznie na marginesie wskazania sposobu określania wartości zamówienia na usługi lub dostawy, w art. 34 ust. 5 p.z.p. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie KIO można było spotkać się z wątpliwościami, czy opcje można przewidywać tylko w umowach tego rodzaju, czy również w zamówieniach na roboty budowlane. Za drugim rozwiązaniem przemawiała przede wszystkim wykładnia prounijna. Dyrektywy bowiem bezsprzecznie nie ograniczają możliwości stosowania prawa opcji ze względu na przedmiot zamówienia. Potrzebne było jednak jednoznaczne stwierdzenie tego także w przepisach krajowych. W nowym art. 470 p.z.p. dla opcji zgodnie z brzmieniem art. 72 dyrektywy 2014/24/UE zostały przewidziane takie wymogi jak dla klauzul przeglądowych.

Nowy rodzaj ogłoszeń i raport z realizacji zamówienia

W nowej ustawie przybywa nowy rodzaj ogłoszenia: ogłoszenie o wykonaniu umowy. Będzie ono zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych niezwłocznie po wykonaniu umowy. Poza tym zamawiający będzie musiał przygotować raport z realizacji zamówienia, jeśli podczas jego wykonywania wystąpiły komplikacje określone w przepisie art. 475 p.z.p. Związane są one z określonym zwiększeniem kwoty wynagradzania, naliczeniem kary umownej, znaczących opóźnień lub odstąpienia od umowy przez którąś ze stron.

Dzięki tym dodatkowym obowiązkom zamawiającego ma być budowana świadomość samych zamawiających, jak i pozostałych uczestników rynku zamówień publicznych co do przyczyn i skutków braku realizacji zamówień zgodnie z pierwotnymi przewidywaniami. Takie rozliczenie ma zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości. Z pewnością przedstawiciele zamawiających podniosą w tym kontekście argument nadmiernej biurokracji, niewątpliwie bowiem wpłynie to na ilość przygotowywanej dokumentacji. Takie działania pozwolą jednak nie tylko gromadzić informacje na temat nieplanowanych okoliczności podczas wykonywania umowy, ale też zwiększą przejrzystość realizowanych zamówień. Mimo to uważam, że przy złożoności znacznej części zamówień, zwłaszcza jeśli chodzi o realizację robót budowlanych, obowiązek przygotowania raportu będzie nadmiernie uciążliwy. Wielość okoliczności wpływających na końcowy efekt realizacji robót budowlanych oraz występowanie np. tzw. przyczyn konkurencyjnych uniemożliwi też wyciągnięcie jednoznacznych wniosków z tak przygotowanego raportu. Moim zdaniem wystarczyłoby prawidłowe ukształtowanie warunków umowy, tak aby każda ze stron ponosiła odpowiedzialność za okoliczności, na które ma wpływ. Sankcjonowanie poszczególnych zachowań powinno wystarczająco mobilizować strony umowy do jej zakończenia zgodnie z pierwotnymi planami. Analiza przebiegu inwestycji powinna natomiast pozostać sprawą wewnętrzną każdego z podmiotów mających swój udział w realizacji zamówień.

Zabezpieczenie umowy

Nowa ustawa (w art. 481 ust. 2) ma uregulować wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie (dotychczas 10%). Jednocześnie pozostawia się zamawiającym możliwość ustanowienia zabezpieczenia w wysokości 10%, lecz każdorazowo wymaga to uzasadnienia. Ma to zapobiec bezrefleksyjnemu, automatycznemu ustanawianiu zabezpieczenia w wysokości 10% nawet w sytuacjach, w których nie jest to konieczne. Jeśli jednak zamawiający wykaże, że specyfika danego zamówienia wymaga zabezpieczenia większego niż 5%, może takiej kwoty zażądać. Kolejny raz uwypuklona jest zatem zasada proporcjonalności, zgodnie z którą dozwolone są działania adekwatne do przedmiotu zamówienia. Jest to bardzo pozytywny sygnał dla wykonawców. Z pewnością zmianę najbardziej odczują mniejsze podmioty, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych wiąże się z dotkliwymi zobowiązaniami lub jest niemożliwe. Zmiana w przepisach może zlikwidować jedną z barier ich udziału w postępowaniach.

Odstąpienie od umowy

W obecnie obowiązującej ustawie osobno uregulowano przesłanki odstąpienia od umowy oraz rozwiązania umowy. Przy implementacji dyrektyw z 2014 r. przesłanki rozwiązania umowy przez zamawiającego zostały wprowadzone bez większej refleksji. Rozróżnienie takie jest niepotrzebne. W rzeczywistości bowiem ustawodawca unijny użył uniwersalnego pojęcia „rozwiązanie umowy przez zamawiającego”, pozostawiając dostosowanie tej instytucji do porządków krajowych z zachowaniem ich sensu. Niestety polski ustawodawca pozostał przy literalnym brzmieniu dyrektywy, nieprzystającym do polskiej tradycji cywilistycznej, w której w ten sposób określa się zakończenie umowy za porozumieniem stron (m.in. art. 77 § 2 i 3 stanowi o rozwiązaniu umowy za zgodą stron). Błąd ten został dostrzeżony przez projektodawcę. Dlatego nowe uregulowanie dotyczące przesłanek odstąpienia ma w dużej mierze znaczenie porządkujące. Prawidłowe jest umieszczenie dotychczasowych przesłanek odstąpienia i rozwiązania umowy w jednym przepisie.

Nowa regulacja nie tylko jednak porządkuje wspomnianą regulację, ale także wprowadza zbędny w mojej ocenie przepis. Chodzi o art. 486 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający, w razie niezgodnego z przepisami wprowadzenia zmiany umowy, może odstąpić od umowy w całości lub w części, której zmiana dotyczy.

Względy słuszności przemawiają za ograniczeniem uprawnienia zamawiającego tylko do odstąpienia od tej części umowy, która została wprowadzona przez zmianę pierwotnej umowy, a nie całej umowy. Taka interpretacja jest zgodna z celem dyrektywy 2014/24/UE stanowiącej, w motywie 112, że prawo krajowe powinno umożliwiać zamawiającym rozwiązanie umowy w celu zapewnienia przestrzegania prawa unijnego. Odstąpienie od umowy powinno więc mieć na celu usunięcie skutków wadliwej czynności, a nie prowadzić do unicestwienia całej umowy, która przed zmianą była umową w pełni zgodną z odpowiednimi przepisami. Taka interpretacja regulacji unijnej poparta jest akcentowaną już zasadą proporcjonalności. Za takim rozumieniem możliwości odstąpienia przez zamawiającego przemawia także wewnętrzna spójność przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Projektowany art. 486 ust. 2 (obecny art. 144 ust. 2 p.z.p.) stanowi, że unieważnieniu podlega postanowienie umowne zmienione niezgodnie z zasadami zmian umów. Wobec tego trudno znaleźć uzasadnienie dla stanowiska, zgodnie z którym sąd, na podstawie art. 144 ust. 2 p.z.p., unieważniałby jedynie postanowienia objęte zmianą umowy dokonaną z naruszeniem prawa, zaś na podstawie art. 145a pkt 1 p.z.p. zamawiający miałby uprawnienie do unicestwienia całej umowy.

Stąd wniosek, że postanowienie o możliwości odstąpienia od całej umowy wprowadza w błąd. Gdyby zaś nie było takiego przepisu, prawidłową interpretację zakresu możliwego uprawnienia do odstąpienia od umowy można by wywieść przy szerszym spojrzeniu na regulację zamówień publicznych.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy