Przetargi unijne: zagraniczne subsydia nie mogą zakłócać konkurencji | Co do zasady

Unia Europejska zajęła się kwestią wpływu państw trzecich, spoza Unii, na działanie jednolitego rynku. W przyszłym roku zaczniemy badać, skąd pochodziły pieniądze, które dają przewagę zagranicznym przedsiębiorstwom, w tym w postępowaniach o zamówienie publiczne. Subsydiowani wykonawcy nie dostaną zamówienia publicznego w Unii Europejskiej, jeśli przyznanie im umowy mogłoby zakłócić unijny rynek.

Już za kilka tygodni wejdzie w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny. Akt jest już zatwierdzony, czeka tylko na publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wejdzie w życie 20. dnia po publikacji.

Rozporządzenie wprowadza nowe obowiązki dla przedsiębiorstw, które są subsydiowane przez państwa trzecie, wskutek czego zyskują przewagę konkurencyjną. Finansowanie takie może być przeznaczane na przykład na działalność na rynku wewnętrznym, udział w postępowaniach o zamówienie publiczne oraz przejmowanie przedsiębiorstw rodzimych, w tym o znaczeniu strategicznym.

Dlaczego nowe rozporządzenie?

Celem rozporządzenia jest wprowadzenie zharmonizowanych ram eliminowania zakłóceń i działania na rzecz równych warunków działania przedsiębiorstw konkurujących ze sobą na rynku wewnętrznym. Dotyczy ono subsydiów zagranicznych przyznawanych przedsiębiorstwom, które prowadzą działalność na rynku unijnym, w tym w Polsce.

Rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych pokrywa lukę w przepisach unijnych, które do tej pory regulowały wyłącznie kwestię pomocy udzielanej przedsiębiorstwom przez państwa członkowskie Unii.

Co to jest subsydium zagraniczne?

Subsydium zagranicznym na gruncie omawianego rozporządzenia jest wkład finansowy wniesiony, bezpośrednio lub pośrednio, przez państwo trzecie (spoza Unii), który przysparza korzyści i jest ograniczony do co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub co najmniej jednej branży.

Pod pojęciem wkładu finansowego mieści się szeroki wachlarz środków wsparcia, czyli nie tylko same transfery pieniężne, ale też przyznanie danemu przedsiębiorstwu praw szczególnych lub wyłącznych na warunkach nierynkowych. Przykładowo mogą to być przeniesienie funduszy lub zobowiązań, np. zastrzyki kapitałowe, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, zachęty podatkowe, zwolnienia podatkowe, kompensowanie strat z działalności operacyjnej, rekompensata za obciążenia finansowe nałożone przez organy publiczne, umorzenie długu, zamiana długu na udziały w kapitale własnym lub zmiana harmonogramu spłat.

Istotne jest również, aby taki wkład pieniężny przynosił danemu przedsiębiorstwu korzyść na rynku wewnętrznym. Jest tak, gdy określonej korzyści nie mogłoby ono odnieść w normalnych warunkach rynkowych. Jako niedozwolone subsydium należy traktować wszystko to, co w danych warunkach rynkowych jest korzystną anomalią: niskie koszty finansowania, zwolnienia podatkowe czy zezwolenia na działalność uzyskane w drodze nierynkowych metod.

Z punktu widzenia badania subsydiów zagranicznych nie ma znaczenia, czy wkład finansowy pochodzi od instytucji rządowej, zagranicznego podmiotu publicznego czy od podmiotu prywatnego, jeśli środowisko prawne i gospodarcze w danym państwie trzecim wskazuje, że działanie podmiotu prywatnego można przypisać państwu trzeciemu.

Ponadto liczy się moment powstania uprawnienia do subsydium, a nie jego rzeczywista wypłata.

Subsydia zagraniczne w zamówienia publicznych

Rozporządzenie wskazuje, że jednym z przejawów prowadzenia działalności gospodarczej jest udział przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz o udzielenie koncesji. Przedsiębiorstwo, które uzyskało subsydium zagraniczne, będzie musiało się z niego wytłumaczyć oraz wykazać brak negatywnego wpływu na konkurencję. Pytani o zdanie mogą być także jego konkurenci.

Wskaźniki zakłóceń na rynku wewnętrznym

W ramach badania zakłóceń uwzględniany jest nie tylko faktyczny, ale też potencjalny negatywny wpływ na konkurencję na rynku wewnętrznym w oparciu o takie wskaźniki, jak:

• kwota subsydium zagranicznego,
• charakter subsydium zagranicznego,
• sytuacja przedsiębiorstwa, w tym jego wielkość oraz sytuacja stosownego rynku lub sektora,
• poziom i ewolucja działalności gospodarczej danego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym,
• cel i warunki związane z subsydium zagranicznym, a także jego wykorzystanie na rynku wewnętrznym.

Jeśli całkowita kwota subsydium nie przekracza 4 mln EUR w ciągu dowolnego okresu trzech kolejnych lat, uznaje się, że jest mało prawdopodobne, by to subsydium zagraniczne zakłócało rynek wewnętrzny.

Najbardziej prawdopodobne zakłócenia

Rozporządzenie wskazuje, że najwyższe prawdopodobieństwo zakłóceń występuje, gdy subsydium zagraniczne jest nakierowane na:

• pomoc przedsiębiorstwu, które bez subsydium prawdopodobnie zakończyłoby działalność w krótkim lub średnim okresie, chyba że istnieje plan restrukturyzacji, który może doprowadzić do długoterminowej rentowności tego przedsiębiorstwa i taki plan obejmuje istotny wkład własny ze strony przedsiębiorstwa,
• udzielenie nieograniczonej (w czasie lub w kwocie) gwarancji na pokrycie długów lub należności przedsiębiorstwa,
• niedozwolone wsparcie eksportu, niezgodnie z Porozumieniem OECD w sprawie oficjalnie wspieranych kredytów eksportowych,
• ułatwienie koncentracji,
• umożliwienie przedsiębiorstwu złożenia niezasadnie korzystnej oferty, na podstawie której przedsiębiorstwu temu mogłoby zostać udzielone dane zamówienie.

Test bilansujący

Stwierdzenie zakłócenia następuje w drodze testu bilansującego, którego celem jest ustalenie, czy wpływ subsydium zagranicznego można ogólnie ocenić pozytywnie czy negatywnie. W razie stwierdzenia wpływu negatywnego Komisja wskaże rozwiązanie pozwalające skompensować zaistniałe zakłócenia. Komisja jest w tym względzie jedynym organem właściwym do stosowania rozporządzenia. Rozwiązanie takie ma zapewnić równe skutki jego działania na całym rynku wewnętrznym.

Badane przedsiębiorstwo może przekazać wyjaśnienia wskazujące, że w okolicznościach sprawy do zakłócenia rynku nie dochodzi.

Jeżeli skutki negatywne przeważą, Komisja będzie mogła decyzją nałożyć środki kompensacyjne i nakazać zwrócenie zagranicznego subsydium lub zaakceptować zobowiązanie odnośnej firmy do skompensowania zakłócenia spowodowanego zagranicznym subsydium.

Przykładowe środki zaradcze

Zobowiązania lub środki kompensacyjne mogą polegać na przykład na:

• zaproponowaniu dostępu na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach do infrastruktury, w tym obiektów badawczych, zdolności produkcyjnych lub infrastruktury kluczowej, które zostały nabyte lub są wspierane za pomocą subsydiów zagranicznych,
• zmniejszeniu mocy produkcyjnych lub obecności na rynku,
• zaniechaniu niektórych inwestycji
• udzielaniu licencji na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach na aktywa nabyte lub rozwijane za pomocą subsydiów zagranicznych,
• publikacji wyników w zakresie badań i rozwoju,
• zbyciu niektórych aktywów,
• rozwiązaniu koncentracji,
• zwrocie subsydium z uwzględnieniem odpowiedniej stopy procentowej,
• zobowiązaniu do dostosowania struktury zarządzania przedsiębiorstwem.

Szukanie subsydiów zagranicznych

Komisja może z własnej inicjatywy i do pięciu lat wstecz objąć swoim badaniem określone przedsiębiorstwa, w oparciu o posiadane źródła. Przegląd obejmować będzie między innymi przedsiębiorstwa, którym udzielono zamówienia publicznego.

Subsydiowane z zagranicy przedsiębiorstwa nie muszą obawiać się utraty udzielonego im zamówienia, jednak będą zobowiązane przedstawić Komisji żądane informacje. Komisja po wstępnym przeglądzie przedsiębiorstw zagranicznych podejmie postępowanie szczegółowe wobec tych z nich, które są podejrzane o niedozwolone subsydiowanie.

Komisja może żądać od badanego przedsiębiorstwa wszelkich informacji, w tym o jego ofercie złożonej w przetargu. Komisja może zwracać się też do innych podmiotów, które złożyły oferty w postępowaniu, w tym prowadzić przesłuchania osób fizycznych i prawnych. Komisja może również nakładać grzywny i okresowe kary pieniężne.

Uprawnienia Komisji przedawniają się po upływie 10 lat od przyznania danego subsydium.

Subsydia zagraniczne w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

Obowiązek zgłoszenia w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy tylko postępowań, w których łącznie:

• szacunkowa wartość bez VAT jest równa 250 mln EUR lub wyższa (w przypadku zamówień podzielonych na części – gdy wartość części wynosi co najmniej 125 mln EUR); oraz
• wykonawca, w tym jego spółki zależne bez autonomii handlowej, jego spółki holdingowe oraz jego główni podwykonawcy i dostawcy uczestniczący w tej samej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia otrzymali w ciągu trzech lat poprzedzających zgłoszenie łączne wkłady finansowe równe 4 mln EUR lub wyższe na każde państwo trzecie.

W ogłoszeniu o zamówieniu o wskazanych wartościach zawarta jest informacja o obowiązku zgłoszenia lub oświadczenia o zagranicznych wkładach finansowych. Wykonawcy powiadamiają w takim przypadku zamawiającego o wszystkich zagranicznych wkładach finansowych otrzymanych w ciągu ostatnich trzech lat. Wykonawcy zaś, którzy nie otrzymali subsydiów, są zobowiązani w takim postępowaniu złożyć oświadczenie, w którym wymieniają wszystkie otrzymane zagraniczne wkłady finansowe i potwierdzają, że otrzymane zagraniczne wkłady finansowe nie podlegają zgłoszeniu.

W przetargu nieograniczonym zgłoszenie lub oświadczenie przedkłada się wyłącznie raz, w momencie złożenia oferty, zaś w postępowaniu wieloetapowym – dwukrotnie: z wnioskiem o dopuszczenie do udziału, a następnie z ofertą.

Jak tylko zgłoszenie lub oświadczenie zostaną przedłożone, Zamawiający przekazuje je Komisji. Komisja bada, czy w ciągu trzech lat poprzedzających zgłoszenie dane subsydium zagraniczne umożliwiło wykonawcy złożenie niezasadnie korzystnej oferty na roboty budowlane, dostawy lub usługi. Ocena ta ogranicza się tylko do danego postępowania.

Komisja zadecyduje o odrzuceniu oferty

Komisja może żądać wyjaśnień i uzupełnień. Następnie wydaje decyzję, w której może stwierdzić, że oferta jest nieprawidłowa i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona.

Obowiązek zgłaszania zagranicznych wkładów finansowych ma zastosowanie do wykonawców, grup wykonawców (konsorcjów), a także do głównych podwykonawców i głównych dostawców, którzy są znani na etapie składania pełnego zgłoszenia lub oświadczenia lub pełnego zaktualizowanego zgłoszenia lub oświadczenia. Głównym podwykonawcą lub dostawcą jest zaś ten, którego uczestnictwo zapewnia kluczowe elementy realizacji zamówienia, oraz ten, kogo udział ekonomiczny przekracza 20% wartości złożonej oferty.

Jeśli wykonawca nie zaproponuje zobowiązań lub gdy Komisja uzna, że nie da się takich odpowiednich rozwiązań wprowadzić, Komisja przyjmuje akt wykonawczy w formie decyzji zakazującej udzielenia zamówienia danemu wykonawcy.

Podczas wstępnego przeglądu i postępowania szczegółowego wszystkie kroki proceduralne w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą być kontynuowane, z wyjątkiem udzielenia zamówienia. Jeśli wobec danego wykonawcy prowadzone jest postępowanie szczegółowe, nie można mu udzielić zamówienia, dopóki Komisja nie podejmie decyzji albo dopóki nie minie termin na podjęcie decyzji przez Komisję. Stosowne terminy zostały określone w art. 30 rozporządzenia. W postępowaniach jednoetapowych Komisja ma na podjęcie decyzji 110 dni (maksymalnie 130 dni), zaś w postępowaniach wieloetapowych – 90 dni od otrzymania ostatecznego pełnego zgłoszenia.

Dla nierzetelnych grzywny

Komisja może nakładać grzywny lub okresowe kary pieniężne:

• grzywnę do 1% obrotu w poprzednim roku obrotowym w razie zaniechań lub zaniedbań w przedstawianiu informacji o badanym przedsiębiorstwie,
• okresową karę pieniężną do 5% średniego dziennego obrotu za spóźnione przedstawianie żądanych informacji, za każdy dzień spóźnienia,
• grzywnę nieprzekraczającą 10% łącznego obrotu przedsiębiorstwa w poprzedzającym roku obrotowym, gdy wykonawca celowo lub przez zaniedbanie w ogóle nie zgłosił zagranicznych wkładów finansowych podczas postępowania o udzielenie zamówienia, albo też obszedł lub próbował obejść wymogi dotyczące zgłaszania subsydiów.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy