Podstawy wykluczenia w projekcie nowego PZP – bliżej dyrektywy | Co do zasady

Udostępniony przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w dniu 24 stycznia br. projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza zmiany w podstawach wykluczenia oraz instytucji self-cleaning, które zbliżają polskie regulacje do treści dyrektywy 2014/24/UE.

Katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania zamieszczony w obecnie obowiązującej ustawie został wprowadzony nowelizacją z 22 czerwca 2016 r., implementującą art. 57 dyrektywy 2014/24/UE, który określa podstawy wykluczenia. Podstawy wykluczenia przewidziane w obecnym art. 24 ust. 1 i 5 p.z.p. różnią się jednak w pewnym zakresie od przesłanek wskazanych w dyrektywie, co rodzi problemy praktyczne dla wykonawców, zwłaszcza przy wypełnianiu części III jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zmiany dotyczące podstaw wykluczenia w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych upraszczają kwalifikację podmiotową wykonawców, ograniczając katalog obligatoryjnych przesłanek wykluczenia i dostosowując ich treść do odpowiedników z dyrektywy. Zaproponowane zmiany powinny spowodować dopuszczenie szerszego kręgu wykonawców do postępowań o zamówienie publiczne.

Część przesłanek obligatoryjnych stanie się fakultatywnymi

W obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych części przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej, który określa katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia, nadano obligatoryjny charakter. Uzasadniano to tym, że okoliczności ujęte w ich ramach zawsze negatywnie oddziałują na prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, co prowadzi do wypaczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i w sposób niezgodny z prawem może wpływać na jego wynik. W projekcie proponuje się wprowadzenie zmian dostosowujących treść oraz katalog obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek do tego wskazanego w dyrektywie, co należy ocenić pozytywnie. Ułatwi to wypełnianie przez wykonawców formularza JEDZ, który odzwierciedla przesłanki wskazane w dyrektywie. Nadanie większości przesłanek fakultatywnego charakteru pozostawi decyzję o ich stosowaniu w gestii zamawiających, którzy będą mogli przewidzieć ich zastosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (do których, bazując na nowo dodanej w projekcie definicji, należy zaliczyć SWZ).

Fakultatywny charakter ma być nadany wskazanym poniżej przesłankom wykluczenia:

• prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko środowisku uregulowane w art. 181-188 Kodeksu karnego oraz przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową uregulowane w art. 218 – 221 Kodeksu karnego (obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 13 oraz 14 p.z.p.);
• zmowa przetargowa (obecny art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p.). Wykraczając poza treść tej przesłanki zawartą w dyrektywie, w projekcie sprecyzowano, że porozumienie między wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji będzie istniało przykładowo wtedy, gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy będą mogli obalić to domniemanie, jeśli wykażą, że oferty lub wnioski przygotowali niezależnie od siebie;
• zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie zamówienia, związane zwłaszcza z doradztwem w ramach wstępnych konsultacji rynkowych przeprowadzonych przez zamawiającego. Instytucja wstępnych konsultacji rynkowych, której dotyczą projektowane art. 94 – 97, znana jest obecnie obowiązującej ustawie pod pojęciem dialogu technicznego. Proponowana w projekcie terminologia jest natomiast zbieżna z nazwą tej instytucji przyjętą w art. 40 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z uzasadnieniem projektu jednoznacznemu określeniu sytuacji, w której możliwe jest wykluczenie wykonawcy zaangażowanego w konsultacje rynkowe, ma służyć wprowadzenie zasady, zgodnie z którą może to nastąpić jedynie gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Doprecyzowanie tej sytuacji w projekcie ustawy nie wprowadza jednak wiele nowego, bowiem zostało to już przewidziane w obecnym art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. Ponadto zgodnie z obecnym art. 24 ust. 10 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany zapewnić takiemu wykonawcy przed wykluczeniem możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji;
• wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji zamieszczonych w dokumentach podmiotowych (obecny art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Nowością jest wprowadzenie dodatkowego wymogu, aby powyższe działanie wykonawcy miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. O ile w przypadku niedbalstwa wykonawcy (które obecnie musi być rażące) konieczność wykazania takiego wpływu jest wskazana, o tyle celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd przez wykonawcę wydaje się stanowić wystarczające uzasadnienie dla wykluczenia wykonawcy. Z drugiej strony trudno sobie wyobrazić, aby takie działanie pozostało bez wpływu na decyzje zamawiającego w postępowaniu;
• wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (obecny art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) oraz bezprawny wpływ lub próba wpływu wykonawcy na czynności zamawiającego lub pozyskanie informacji poufnych (obecny art. 24 ust. 1 pkt 18 p.z.p.) – obydwie przesłanki zostaną uregulowane w jednej jednostce redakcyjnej.

Ponadto treść obecnie obowiązującej przesłanki fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 3 p.z.p. zostanie zastąpiona odwołaniem do wystąpienia konfliktu interesów. Zmiana wynika z posłużenia się przez projektodawcę tym pojęciem na wzór dyrektywy unijnej na określenie przypadków, w których konieczne jest wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego. Sytuacje wskazane w projektowanym art. 61 p.z.p., w których występuje konflikt interesów, zasadniczo odpowiadają przypadkom określonym w art. 17 obecnego p.z.p., niektóre z nich jednak uszczegółowiono. Konflikt interesów wystąpi zarówno w sytuacji, gdy bezstronność osób wykonujących czynności po stronie zamawiającego jest zagrożona, jak i wtedy, gdy jedynie może być postrzegana jako zagrożona z uwagi na posiadanie przez nie interesu w określonym rozstrzygnięciu postępowania.

Odesłanie do przestępstw stypizowanych w polskich ustawach – wciąż nie o to chodzi

Jedną z przyczyn wzmiankowanych już wyżej problemów wykonawców w wypełnianiu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest odesłanie zawarte w Prawie zamówień publicznych do przestępstw stypizowanych w polskich przepisach karnych, za które prawomocne skazanie skutkuje wykluczeniem wykonawcy. W części III JEDZ wymienione zostały przestępstwa określone w art. 57 dyrektywy klasycznej wraz z jedynie ogólnym odesłaniem do odpowiadających im przepisów krajowych. Pomocne w identyfikacji przez polskich wykonawców, które przestępstwa z polskich ustaw karnych odpowiadają przestępstwom wskazanym w rubrykach JEDZ, są wytyczne zamieszczone w instrukcji wypełniania JEDZ, przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych. Nie pomaga to jednak zagranicznym wykonawcom, którzy mają trudności z identyfikacją przestępstw uregulowanych w ich porządkach krajowych odpowiadającym tym z dyrektywy. Odesłanie w Prawie zamówień publicznych do katalogu przestępstw stypizowanych w polskim kodeksie karnym i innych ustawach utrudnia wykonawcom zagranicznym złożenie wstępnego oświadczenia zamieszczonego w JEDZ, a po wyborze ich oferty – złożenie właściwych dokumentów potwierdzających niekaralność.

Ponadto obecne odwołanie do polskich ustaw karnych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy skazanego za analogiczne przestępstwa na podstawie norm obowiązujących w jego kraju macierzystym. Skutkuje to naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

W związku z pracami nad nową ustawą pojawiły się nadzieje, że znikną z niej odesłania do polskich ustaw karnych, co by zapewniło uniwersalność omawianej przesłanki wykluczenia i objęło jej zakresem również zagranicznych wykonawców. Projektowana regulacja jedynie częściowo sprostała powyższym oczekiwaniom. Pozostawiono odesłania do przepisów polskich ustaw przewidujących odpowiedzialność za popełnione przestępstwa, odsyłając jednocześnie jedynie przy części przesłanek wykluczenia odpowiednio do przepisów miejsca zamieszkania lub siedziby danego wykonawcy.  W efekcie proponowany artykuł 122 wciąż różnicuje sytuacje wykonawców polskich i zagranicznych, ponieważ tak poważne gospodarczo przestępstwa jak pranie pieniędzy czy korupcja będą podstawą wykluczenia, jedynie jeśli skazanie za nie nastąpi na podstawie polskich przepisów.

Self-cleaning – więcej nie znaczy lepiej

Zgodnie z dyspozycją obecnego art. 24 ust. 8 p.z.p. wykonawca w większości przypadków, w których podlega wykluczeniu, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W szczególności może wskazać, że naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem lub przestępstwem skarbowym albo przekazał zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawił szkodę. Może przedstawić wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego i wykazać swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przytoczona treść przepisu wprowadzonego nowelizacją z 2016 r. wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej.

Projektodawca, regulując instytucję tzw. samooczyszczenia wykonawcy, poszedł o krok dalej. Nie tylko powtórzył treść normatywną dyrektywy z art. 57 ust. 6, ale też przeniósł do ustawy część treści motywu 102 preambuły dyrektywy, wskazując wymienione w nim przykłady środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które powinien podjąć wykonawca, aby wykazać swoją rzetelność. Jako przykładowe środki wskazano zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizowanie personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Choć może się wydawać, że wskazanie w ustawie konkretnych środków, które powinni podjąć wykonawcy, może być dla nich pomocną wskazówką, to jednak istnieje obawa, że okoliczności te będą postrzegane przez zamawiających jako minimalne działania, które muszą zostać podjęte przez wykonawców. Formalistyczna weryfikacja podjęcia wspomnianych środków przez wykonawców może doprowadzić do ograniczenia możliwości skorzystania przez nich z tej instytucji, co z pewnością stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności mającą istotne znaczenie przy stosowaniu przesłanek wykluczenia. Warto szczególnie poddać pod rozwagę środek nakazujący „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Przykładowo, czy w przypadku prawomocnego skazania członka zarządu za przestępstwo wymienione w podstawach wykluczenia jedyną możliwością samooczyszczenia będzie jego zwolnienie bądź rezygnacja z pełnionej funkcji? Powyższe wątpliwości skłaniają ku refleksji, czy przenoszenie wskazówek interpretacyjnych zawartych w preambule dyrektywy na treść przepisów krajowych na pewno jest konieczne. Wymienienie przykładowych środków służących sanowaniu naruszeń w preambule dyrektywy, której rolą jest określenie, w jakim duchu należy interpretować przepisy części normatywnej dyrektywy, ma z pewnością inny cel i wydźwięk niż wskazanie tożsamych środków w treści ustawy.

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy