Nowa ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi coraz bliżej | Co do zasady

W parlamencie zbliżają się do końca prace nad nową ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ma ona wejść w życie jeszcze w tym roku.

We wrześniu Sejm przekazał do dalszych prac w Senacie projekt nowej ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ma ona zastąpić dotychczas obowiązującą ustawę z 9 stycznia 2009 r. Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowa ustawa ma implementować do polskiego porządku prawnego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa ta z jednej strony zawiera charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, ale z drugiej strony wiele jej przepisów jest identycznych z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, które zostały przewidziane w ramach dyrektyw tzw. pakietu zamówień publicznych.

Ze względu na rozległy charakter zmian, obejmujących m.in. modyfikację podstawowych zasad, jakimi rządzi się postępowanie w przedmiocie udzielenia koncesji, postanowiono przygotować nowy projekt ustawy, istotnie rozbudowany w stosunku do ustawy obowiązującej. W chwili obecnej główne założenia projektu są następujące:

1. Pojęcie „koncesjodawcy” zostanie zastąpione przez pojęcie „zamawiającego” (art. 2 pkt 11 projektu).
2. Modyfikacji ulegnie pojęcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Dotychczas ustawa wskazywała, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 ustawy). Tymczasem projekt precyzuje, że to koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą (art. 3 ust. 3 projektu). Jednocześnie projekt definiuje, czym jest ryzyko ekonomiczne. Ma być to sytuacja, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględniać się będzie w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.
3. Zostanie wprowadzony próg stosowania ustawy – znajdzie ona zastosowanie do umów o szacunkowej wartości równej lub wyższej od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro (rozwiązanie zbieżne z tym występującym w Prawie zamówień publicznych). Natomiast przekroczenie progu unijnego przewidzianego w dyrektywie koncesyjnej będzie wiązało się z koniecznością publikacji ogłoszenia o takiej koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 4 projektu).
4. Rozszerzeniu ulegną wyjątki od stosowania ustawy w odniesieniu do umów koncesji; wyjątki te ukształtowano analogicznie jak w nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (art. 5 projektu).
5. Wprowadzone zostanie pojęcie szacunkowej wartości umowy koncesji oraz sposobu jej obliczania przez zamawiającego. Szacunkową wartością umowy koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom (art. 6 projektu).
6. Wprowadzone zostaną zasady dotyczące koncesji mieszanych, obejmujących różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. umowy koncesji, zamówień klasycznych lub zamówień sektorowych (art. 9 projektu).
7. Pojawią się przepisy dotyczące umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi, służące uwzględnieniu aspektów społecznych przy udzielaniu i realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi (art. 26 projektu). Zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu umowy koncesji wymagania związane z realizacją umowy koncesji, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem.
8. Uszczegółowione zostaną zasady ogłaszania o wszczęciu postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji, w szczególności w zakresie miejsca publikacji ogłoszeń przewidzianych w ustawie, stosowania formularzy standardowych określonych w rozporządzeniu Komisji Europejskiej, wyjątków od obowiązku publikacji ogłoszenia o koncesji oraz przewidzenia dopuszczalności publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji.
9. Wprowadzone zostaną nowe kryteria kwalifikacji podmiotowej; wskazane zostaną obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji oraz kryteriów oceny ofert (rozdział 6 projektu).
10. Ograniczony zostanie czas, na jaki mogą być zawierane umowy koncesji. Ma to ograniczyć niekorzystne zjawiska polegające na ograniczeniu konkurencji w dostępie do rynku (art. 44 projektu). Poza wskazaniem, że umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony, projekt precyzuje, że w przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.
11. Rozszerzona zostanie możliwość zmiany umowy koncesji – jej zakres będzie zbieżny z aktualnymi możliwościami zmian umów o zamówienie publiczne (art. 45 projektu).
12. Środki ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji będą ukształtowane  analogicznie jak w zamówieniach publicznych. Wykonawcom ubiegającym się o koncesje zostanie tym samym przyznana możliwość wniesienia odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym i skargi przez właściwy sąd okręgowy w postępowaniu skargowym (art. 52 i n. projektu). Projekt wskazuje także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organ właściwy w sprawie umów koncesji (art. 50 projektu).

Jak widać, nowe rozwiązania znacząco wpłyną na proces zawierania umowy koncesji i jej realizację. Ze względu na istotny charakter proponowanych zmian o losach projektu będziemy informować na bieżąco.

Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy