Kontrola niektórych inwestycji – nowe przepisy ochronne | Co do zasady

19 czerwca 2020 r. Sejm przyjął tak zwaną Tarczę 4.0.¹, która będzie miała istotne znaczenie dla praktyki transakcyjnej. Wprowadza ona zmiany do ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji, które wejdą w życie 24 lipca 2020 r.

Kontrola inwestycji obecnie

Ustawa o kontroli niektórych inwestycji weszła w życie w roku 2015 i wprowadziła dodatkowy mechanizm kontroli inwestycji, niezależny od kontroli koncentracji prowadzonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w celu przeciwdziałania konsolidacji prowadzącej do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku.

W swoim pierwotnym kształcie ustawa z 2015 r. obejmowała ochroną podmioty o znaczeniu strategicznym dla Państwa. Kontrola w tym względzie była i nadal jest sprawowana przez wskazanych w ustawie ministrów i ma na celu ocenę, czy uzyskanie dominacji nad podmiotem polskim podlegającym ochronie albo statusu znaczącego uczestnictwa w tym podmiocie przez podmiot spoza Unii Europejskiej jest zagrożeniem dla porządku lub bezpieczeństwa publicznego, zdolności obronnych kraju albo możliwości zaspokojenia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia. Podmioty uznane za strategiczne w myśl szczegółowych kryteriów zawartych w ustawie trafiały do wykazu podmiotów podlegających ochronie ustalanego mocą rozporządzenia Rady Ministrów². Obecnie w wykazie tym znajduje się dziewięć spółek o znaczeniu strategicznym dla kraju, w tym KGHM Polska Miedź S.A., Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. i Grupa Azoty S.A. Dzięki enumeratywnemu wyliczeniu tych podmiotów nie ma wątpliwości, wobec jakich spółek ustawa znajduje zastosowanie.

Dotychczasowy mechanizm kontroli inwestycji pozostanie w mocy. Kontrola inwestycji w odniesieniu do spółek strategicznych, które objęte zostały ochroną na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów, będzie się odbywała nadal zgodnie z obecnie obowiązującymi kryteriami kontroli i w postępowaniu prowadzonym przez właściwych dotychczas ministrów.

Mechanizm ten zostanie jednak uzupełniony o mechanizm dodatkowy, całkowicie autonomiczny względem dotychczasowego. Będzie on dotyczył wyłącznie podmiotów niepodlegających kontroli inwestycji na dotychczasowych zasadach.

Dla kogo nowe zasady i na jak długo?

Nowa procedura kontroli inwestycji związana z epidemią Covid-19 ma obowiązywać przez dwa lata i będzie prowadzona przez Prezesa UOKiK. Zgodnie z założeniami, celem ma być zapewnienie poszanowania względów porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego przy uzyskiwaniu statusu znaczącego uczestnictwa bądź dominacji. Kontrola inwestycji prowadzona w związku z epidemią Covid-19 będzie skutkowała daleko idącymi ograniczeniami w możliwości nabywania udziałów albo akcji w spółkach podlegających ochronie przez inwestorów spoza Unii Europejskiej, którzy nie posiadają siedziby na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), ani państw członkowskich Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD).

Lista państw, z których inwestorzy poddani zostaną kontroli, jest długa. Obejmuje ona w szczególności kraje azjatyckie z wyjątkiem Japonii i Korei Południowej, a także Rosję, Ukrainę, wszystkie kraje afrykańskie, większość krajów Ameryki Południowej w tym Brazylię, wszystkie kraje Bliskiego Wschodu z wyjątkiem Izraela i Turcji, a także szereg innych krajów.

Procedura kontroli nie zawiera enumeratywnego wyliczenia podmiotów, których ma dotyczyć. Ochroną objęto wszystkie podmioty, które łącznie spełniają dwa kryteria. Pierwszym z nich jest przychód ze sprzedaży i usług na terytorium RP podmiotu objętego ochroną, który w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, stanowić musi równowartość 10 mln euro. Jest to wartość zasadniczo analogiczna względem kryterium istotnego dla postępowań w przedmiocie kontroli koncentracji przedsiębiorców prowadzonych przez Prezesa UOKiK.

Drugim z kryteriów jest spełnianie jednej z następujących cech przez podmiot objęty ochroną:

• posiadanie statusu spółki publicznej,
• posiadanie mienia ujawnionego w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej,
• prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie, który został przez nowe przepisy określony niezwykle szeroko jako:
  • opracowywanie albo modyfikowanie oprogramowania mającego zastosowanie przy zaspokajaniu potrzeb publicznych,
  • świadczenie usług gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych,
  • wytwarzanie lub dystrybucja energii elektrycznej, gazu ziemnego lub ciepła,
  • produkcja, niektóre typy transportu, przesyłu, magazynowanie i obrót benzynami silnikowymi, olejem napędowym, gazem ziemnym lub paliwami gazowymi,
  • produkcja chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych,
  • wytwarzanie i obrót niektórymi wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
  • wydobywanie i przerób rud metali wykorzystywanych do wytwarzania wcześniej wymienionych wyrobów,
  • przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej,
  • przeładunek w portach śródlądowych,
  • działalność telekomunikacyjna,
  • produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych,
  • produkcja leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych,
  • przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

W praktyce będzie to oznaczało, że w odniesieniu do inwestorów z wymienionych obszarów kontrola dotyczyła będzie tysięcy, a może nawet dziesiątek tysięcy polskich podmiotów. Na dodatek tak szeroko ujęte kryterium oznacza potencjalne trudności z oceną, czy dany podmiot będzie spełniał dane kryterium czy też nie.

Kontrola uprzednia: dominacja, znaczne uczestnictwo i uczestnictwo pośrednie

Postępowanie przed Prezesem UOKiK będzie wszczynane na podstawie zawiadomienia składanego przez inwestora, który zamierza uzyskać względem podmiotu objętego ochroną status dominacji albo znaczącego uczestnictwa.

Status dominacji oznacza posiadanie zdolności do decydowania o kierunkach działalności podmiotu chronionego.

Za znaczące uczestnictwo uznane będzie osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio progu 20% i 40% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym podmiotu objętego ochroną, udziału w zyskach podmiotu objętego ochroną lub udziału kapitałowego w spółce osobowej będącej podmiotem objętym ochroną.

Z osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji zrównano przypadki, gdy inwestor osiąga lub przekracza stosowne poziomy głosów albo poziomy innych istotnych praw w odniesieniu do podmiotu objętego ochroną w wyniku zdarzeń takich jak umorzenie udziałów albo akcji, podział albo połączenie spółek oraz zmiana umowy spółki albo statutu podmiotu podlegającego ochronie. Nabycie znacznego uczestnictwa może nastąpić również przez nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Nabycie pośrednie i następcze

Kontroli uprzedniej będą podlegały także przypadki nabycia statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa pośrednio poprzez podmioty zależne od inwestora je kontrolującego, albo przypadki działania w porozumieniu, choćby ustnym, albo też za pośrednictwem powiernika.

Zawiadomienie w takim przypadku składa podmiot zależny albo inny podmiot, który dokonuje czynności skutkujących pośrednim powstaniem statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa, albo też wszyscy członkowie porozumienia w przedmiocie wspólnego działania wobec podmiotu objętego ochroną albo podmiotu pozostającego w stosunku dominacji względem podmiotu objętego ochroną.

Spółki zależne od inwestorów spoza Unii Europejskiej, którzy nie posiadają siedziby na terenie EOG ani państw członkowskich OECD, będą również objęte obowiązkami takimi samymi jak obowiązki samych inwestorów, choćby wspomniane spółki były zarejestrowane na terytorium RP. Gdy podlegające kontroli pośrednie nabycie dominacji albo znaczącego uczestnictwa nastąpi wskutek czynności dokonanej na podstawie przepisów prawa państwa obcego, w szczególności wskutek połączenia spółek posiadających siedziby w państwie obcym bądź nabycia lub objęcia udziałów takich spółek, wówczas podmiot zależny, który pozostaje w stosunku dominacji albo znaczącego uczestnictwa względem podmiotu objętego ochroną, będzie miał obowiązek następczo zawiadomić Prezesa UOKiK o istotnym zdarzeniu. W takim też przypadku Prezes UOKiK może wydać decyzję o zakazie wykonywania praw nabytych na podstawie czynności albo zdarzeń objętych zawiadomieniem następczym.

Z praktyki wiemy, że obowiązki informowania mogą być trudne do spełnienia przez spółki zależne, gdyż – podobnie jak przy obowiązkach dotyczących beneficjenta rzeczywistego – spółki zależne nie zawsze mają informację o zmianach, co do których wprowadza się na nie obowiązki informacyjne.

Uprawnienia Prezesa UOKiK

Prezes UOKiK będzie mógł wszcząć postępowanie sprawdzające z urzędu, jeżeli zaistnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa. Będzie tak w szczególności, jeżeli podmiot osiągający znaczące uczestnictwo albo nabywający dominację faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w imieniu własnym w zakresie innym niż czynności związane z osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji lub nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, albo nie posiada biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego. W tych przypadkach postępowania z urzędu nie będzie się wszczynać tylko wówczas, jeżeli od osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji minęło 5 lat.

W wyniku postępowania w zakresie kontroli inwestycji Prezes UOKiK będzie wydawał decyzję o braku sprzeciwu co do zamiaru uzyskania statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa względem podmiotu podlegającego ochronie. Termin na wydanie tej decyzji to 30 dni w ramach postępowania wstępnego, tj. jeżeli sprawa nie wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania kontrolnego. Jeżeli postępowanie kontrolne będzie prowadzone, Prezes UOKiK będzie wydawał decyzję w przedmiocie kontroli inwestycji w terminie łącznie 150 dni od dnia wszczęcia postępowania.

Prezes UOKiK będzie mógł zgłosić sprzeciw wobec zamiaru osiągnięcia statusu znaczącego uczestnictwa albo dominacji względem podmiotu podlegającego ochronie, jeżeli będzie istniało przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Sprzeciw będzie mógł być zgłoszony również wówczas, gdy istotne czynności prawne będą mogły mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Czynności prawne dokonane pomimo zgłoszenia sprzeciwu przez Prezesa UOKiK, albo czynności prawne dokonane bez dokonania wymaganego zawiadomienia, obarczone będą sankcją nieważności.

Ocena regulacji

Obowiązki związane z weryfikacją, czy trzeba dokonać zgłoszenia wynikającego ze zmian do ustawy o kontroli niektórych inwestycji, będą bardzo daleko idące, a w wielu przypadkach mogą okazać się wręcz niemożliwe do prawidłowego wykonania. Jest to spowodowane szeroką definicją podmiotów objętych ochroną, rozciągnięciem kontroli na przypadki pośredniego nabycia statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa, choćby w wyniku zawarcia ustnego porozumienia przez grupę inwestorów, a także poddaniem kontroli transakcji z udziałem podmiotów, które wprawdzie mają siedzibę na obszarze Unii Europejskiej, EOG lub OECD, ale są kontrolowane przez podmioty spoza tego obszaru.

Liczba problemów praktycznych wynikających z nowych nieprecyzyjnych przepisów, które były zgłaszane na etapie prac nad projektem, jest długa i zapewne niewyczerpująca. Przykładowo nie jest jasne, co ma zrobić zarząd polskiej spółki, aby zabezpieczyć się przed odpowiedzialnością za nieinformowanie o nabyciu następczym, i jaką inicjatywę ma wykazać, żeby weryfikować informacje o zmianach w strukturze grupy (problem generalnie podobny do kwestii zgłaszania zmiany beneficjenta rzeczywistego).

Innym dobrym przykładam jest kontrola inwestycji w spółki posiadające infrastrukturę krytyczną. Zgodnie z ustawą z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym treść jednolitego wykazu obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej jest objęta klauzulą informacji niejawnych, a informacje o wciągnięciu danego mienia lub usług do wspomnianego wykazu uzyskują jedynie organy administracji publicznej mające zadania w zakresie narodowego programu ochrony infrastruktury krytycznej oraz właściciele i posiadacze istotnego mienia. Bez zastosowania procedur dostępu do informacji niejawnych inwestor zamierzający uzyskać status dominacji albo znaczącego uczestnictwa względem polskiej spółki nie będzie więc w stanie ustalić, czy istotna transakcja podlega zgłoszeniu do Prezesa UOKiK w trybie przepisów o kontroli niektórych inwestycji.

Ustawodawca starał się zracjonalizować ograniczenia związane z równoległym prowadzeniem kontroli inwestycji w związku z epidemią Covid-19 oraz postępowania w przedmiocie kontroli koncentracji przedsiębiorców. Sam zakres zastosowania nowych przepisów został też ograniczony, jako że w wyniku poprawek zgłoszonych przez Senat spod kontroli wyłączono inwestorów posiadających siedzibę na terenie państwa członkowskiego OECD.

Pomimo tych starań istnieją istotne obawy, że nowe przepisy mogą znacznie spowolnić proces przejmowania kontroli nad polskimi spółkami, niezależnie od tego, kto obecnie sprawuje nad nimi kontrolę i kto zamierza nabyć ich udziały albo akcje. Utrudni to tym samym dostęp do kapitału i podniesie koszty.

Czasochłonne będzie samo sprawdzenie, czy zmienione przepisy ustawy o kontroli niektórych inwestycji znajdą zastosowanie do danej transakcji. Jeszcze bardziej czasochłonne będzie gromadzenie informacji niezbędnych do dokonania stosownego zgłoszenia do Prezesa UOKiK i postępowanie prowadzone przez Prezesa UOKiK. Na to wszystko nakłada się niemożność jednoznacznej interpretacji niektórych przepisów ustawy, gdyż są one wzajemnie sprzeczne.

W efekcie nowe przepisy trzeba będzie uwzględnić przy przeprowadzaniu transakcji względem naprawdę licznej grupy podmiotów, a przy przeprowadzaniu wspomnianych transakcji trzeba będzie zachować daleko posuniętą pieczołowitość – zwłaszcza że możliwe sankcje są drastyczne: sankcja nieważności czynności, brak możliwości wykonywania praw czy wreszcie sankcje karne, takie jak kara grzywny do 50 mln zł, kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 albo obie te kary łącznie.

Czas pokaże, jakie uda się wypracować mechanizmy minimalizujące ryzyka i zabezpieczające strony transakcji i podmioty, na które zostały nałożone nowe obowiązki.

Krzysztof Libiszewski, radca prawny, Bartosz Kuraś, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy