Kiedy kryterium oceny ofert może dotyczyć personelu wykonawcy?
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r. implementująca dyrektywę 2014/24/UE utrzymała zasadę, zgodnie z którą kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak na możliwość formułowania kryterium dotyczącego kwalifikacji personelu wykonawcy.
Warunki udziału w postępowaniu a kryteria oceny ofert
W procedurze udzielania zamówienia publicznego istotne jest rozróżnienie etapu kwalifikacji podmiotowej wykonawców i etapu oceny złożonych przez nich ofert.
Podczas pierwszego etapu ocenie podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czyli minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma charakter zero-jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji).
Podczas etapu oceny ofert ocenie nie podlegają już właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. Inaczej niż przy ocenie warunków udziału w postępowaniu, ofertom przyznawana jest różna liczba punktów zgodnie ze wskazaną przez zamawiającego skalą punktacji. Kryteria oceny ofert służą m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia przez wykonawców wymagań wyższych niż minimalne.
Zasadnicza różnica między kryteriami a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki dotyczą właściwości wykonawcy, a kryteria oceny ofert – przedmiotu zamówienia.
Możliwość oceny właściwości konkretnych osób
Tak jak dotychczas, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 p.z.p.). Aktualne pozostaje w tej kwestii stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”. Jednakże zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p. możliwe jest postawienie kryterium oceny ofert dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia personelu wykonawcy mającego realizować zamówienie, jeśli właściwości te wpłyną znacząco na jakość wykonywanego zamówienia. Ocena konkretnych osób należących do personelu wykonawcy jest zatem dopuszczalna, jeśli ma bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia.
Aby prawidłowo zastosować analizowane kryterium, konieczne jest sformułowanie go w taki sposób, aby nie było żadnych wątpliwości, że dotyczy osób, które faktycznie będą realizowały takie zamówienie, a nie całego personelu danego wykonawcy.
Dwukrotne badanie kwalifikacji personelu
W jednym postępowaniu cechy zespołu wykonawcy mogą być badane zarówno jako warunek udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert. W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający może określić minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy. W ramach kryterium oceny ofert może punktować dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. W takim wypadku zamawiający musi wykazać, że posiadanie wyższych kwalifikacji przełoży się na lepszą jakość zamówienia. Zamawiający może również określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do ogólnego doświadczenia i kwalifikacji wykonawcy, a właściwości konkretnych osób oceniać w ramach kryteriów oceny ofert.
W przypadku oceny cech podmiotowych personelu wykonawcy jako warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 22d ust. 1 p.z.p., inaczej niż w przypadku oceny personelu w ramach kryterium oceny ofert, nie ma wymogu, aby osoby te uczestniczyły następnie w realizacji zamówienia. Wystarczy potencjalna możliwość zaangażowania odpowiedniego zespołu osób.
Kiedy zamawiający mogą oceniać zespół wykonawcy?
Zamawiający mogą stosować tego rodzaju kryterium w sytuacji, gdy praca danego zespołu ludzi wyznaczonych do realizacji danego zadania determinuje jakość przedmiotu zamówienia. Konieczna jest zatem dokładna analiza, jaki wpływ na wynik postępowania będzie miało postawienie danego kryterium.
W motywie 94 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca europejski wskazał, że stosowanie przedmiotowego kryterium powinno być dozwolone każdorazowo, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, a co za tym idzie wartość ekonomiczną oferty. Wskazano, że przykładami takich zamówień są zamówienia na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze (np. usługi prawne) lub architektoniczne.
Założeniem jest dopuszczenie stosowania takiego kryterium w zamówieniach, których realizacja może wymagać specjalnych kwalifikacji.
Realizacja zamówienia przez personel o kwalifikacjach wskazanych w ofercie
Ustawodawca unijny wskazał również w motywie 94 dyrektywy 2014/24/UE, że instytucje zamawiające korzystające z możliwości stosowania kryterium oceny ofert odnoszącego się do personelu powinny zapewnić za pomocą odpowiednich postanowień umownych, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.
Powyższy wymóg związany jest z tym, że informacje na temat personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia stanowią treść oferty wykonawcy i nie mogą być swobodnie zmieniane. Nie ma również do nich zastosowania możliwość uzupełnienia informacji na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do zmiany treści oferty po terminie składania ofert.
Zamawiający są zobowiązani zapewnić, aby zamówienie było realizowane przez osoby o kwalifikacjach wskazanych w najkorzystniejszej ofercie. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Zmiany postanowień zawartej umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty wykonawcy są zasadniczo zakazane. Zakaz ten dotyczy również części oferty wykonawcy odnoszącej się do kwalifikacji personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia. Aby zapewnić możliwość zmiany osób wyznaczonych do wykonania zamówienia, warunki tej zmiany powinny zostać przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych (art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Brak zakazu stosowania kryterium dotyczącego personelu w poprzednim stanie prawnym
W wyroku z 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 (Ambisig) TSUE uznał dopuszczalność stosowania omawianego kryterium już na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE. Trybunał podkreślił, że już w poprzednim stanie prawnym możliwa była ocena konkretnych ekip wyznaczonych przez wykonawców do wykonywania danego zamówienia.
W orzeczeniu zwrócono uwagę na różnicę pomiędzy ogólnym doświadczeniem wykonawcy a doświadczeniem konkretnych osób mających realizować konkretne prace, które przekłada się bezpośrednio na realizację przedmiotu zamówienia. Wskazano, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do jego wykonania, tj. wartości, na którą składa się ich doświadczenie zawodowe i ich wykształcenie. Trybunał w przedmiotowej sprawie uznał za dopuszczalne zastosowanie przez zamawiającego kryterium oceny składu, doświadczenia i życiorysów zespołu przeznaczonego do realizacji zamówienia o wadze 40%.
Trudności w stosowaniu analizowanego kryterium
Kryterium organizacji zespołu należy do grupy kryteriów niewymiernych, które są niechętnie stosowane przez zamawiających z uwagi na trudności w ich opisaniu. Zamawiający obawiają się zwłaszcza zarzutów niejednoznacznego określenia sposobu oceny ofert oraz konieczności uzasadnienia podczas ewentualnej kontroli, dlaczego postawili dane kryterium i czy faktycznie wpłynie one na realizację zamówienia.
Szczególnie istotne jest przeanalizowanie przez zamawiających, czy w przypadku konkretnego zamówienia organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób, które będą je wykonywać, rzeczywiście mają kluczowe znaczenie dla zapewnienia lepszej jakości zamówienia. Należy zwrócić również uwagę, czy kryterium, które na pierwszy rzut oka wydaje się dotyczyć personelu mającego wykonywać zamówienie, nie jest w rzeczywistości zakazanym kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy. Częstym zarzutem stawianym wobec zamawiających jest też brak związku kryterium dotyczącego personelu z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2 p.z.p.).
Czy na pewno postawione kryterium wpłynie na wyższą jakość zamówienia?
Przykładowo w wyroku z 4 maja 2017 r. (KIO 777/17) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma wpływu na wyższą jakość zamówienia postawione przez zamawiającego kryterium, w ramach którego premiował on doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia roli kierownika projektu we wdrożeniu systemu obsługi dydaktyki, jedynie jeśli doświadczenie to dotyczyło uczelni prowadzącej studia na kierunku lekarskim. Izba uznała, że wdrożenie systemu obsługi dydaktyki na uczelni medycznej będące przedmiotem zamówienia nie różni się od wdrożenia takiego systemu na uczelni nieposiadającej kierunku lekarskiego. Izba zauważyła, że obsługa systemu dydaktycznego na kierunku lekarskim nie wykazuje specyfiki uzasadniającej premiowanie doświadczenia personelu w tym zakresie. KIO zwróciła uwagę, że wskazywane przez zamawiającego problemy organizacyjne związane z nagłą absencją lekarzy prowadzących zajęcia kliniczne spowodowaną służbowym odwołaniem do zdarzeń medycznych nie są specyfiką wyłącznie kierunku lekarskiego. Nagła nieobecność wykładowców może wynikać z wielu innych przyczyn, jak urlop na żądanie, wypadek przy pracy czy zwolnienie lekarskie. W związku z powyższym przyznawanie dodatkowych punktów za doświadczenie personelu nabyte na uczelni medycznej było nieuzasadnione.
Kryterium nie może dotyczyć polityki kadrowo-płacowej wykonawcy
W wyroku z 3 marca 2017 r. (KIO 492/17) Krajowa Izba Odwoławcza uznała kryterium oceny ofert, w ramach którego zamawiający premiował zatrudnianie na umowę o pracę przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty, za zakazane kryterium dotyczące właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia.
Izba nie zaakceptowała argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że zatrudnienie na podstawie stosunku pracy pozwala osiągnąć efekt budowy ukształtowanych zespołów, a okres 3-miesięcznego zatrudnienia jest niezbędny, aby zespół mógł zapoznać się z procedurami wewnętrznymi, metodykami oraz praktyką realizacji projektów w przedsiębiorstwie wykonawcy. KIO wskazała, że wskazywane okoliczności pozostają bez wpływu na jakość wykonywanego zamówienia, a zamówienie może wykonać każdy zespół osób o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu niezależnie od formy zatrudnienia.
Warto przy tym zaznaczyć, że obaj odwołujący w przedmiotowej sprawie nie kwestionowali możliwości żądania zatrudnienia osób na podstawie umów o pracę, lecz kwestionowali wymóg, aby wykazanie zatrudnienia osób dotyczyło okresu jeszcze sprzed daty wszczęcia postępowania.
Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
