Jakie informacje w ofercie można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa?

20.10.2011 zamówienia publiczne

Oferta składana przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie publiczne może zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które w drodze wyjątku od zasady jawności postępowania nie podlegają ujawnieniu innym wykonawcom ani osobom trzecim.

Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa zasada stanowi gwarancję transparentności prowadzonego postępowania i przejawia się w swobodzie wglądu zarówno do ofert złożonych przez wykonawców, umowy ws. zamówienia publicznego, jak i protokołu postępowania dokumentującego jego przebieg oraz dokonywane czynności. Zasada jawności nie ma jednak charakteru bezwzględnego, bowiem wykonawca składający ofertę może ograniczyć dostęp do określonych kategorii informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, zastrzegając je jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, wykonawca musi zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej w dniu składania ofert, a zastrzeżenie dokonane po tym terminie będzie bezskuteczne.

Art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost stanowi, iż wykonawca nie może zastrzec informacji wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy, tj. informacji, które zamawiający podaje podczas otwarcia ofert: nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W zakresie pozostałych informacji, które wykonawca zamierza zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest stwierdzenie zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przykładowo, na tle ugruntowanego orzecznictwa, za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się m.in. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, źródła zaopatrzenia i zbytu, informacje związane z działalnością marketingową, a przede wszystkim know-how przedsiębiorcy.

Dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest równoznaczne z uznaniem ich za takowe. Skuteczność takiego zastrzeżenia jest bowiem zależna od oceny spełnienia przesłanek, której dokonuje zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert. Od wyników takiej oceny powinien on uzależnić zakres informacji udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych. Zamawiający powinien dokonać powyższej oceny w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, badając, czy zostały spełnione ustawowe przesłanki pozwalające na kwalifikację zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10). W przypadkach budzących wątpliwości zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. To na wykonawcy będzie wówczas spoczywał ciężar wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia.

Konsekwencją uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, będzie stwierdzenie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, a co za tym idzie ujawnienie takich informacji. Zamawiający nie ma natomiast prawa odrzucić z tego powodu oferty wykonawcy, ponieważ okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji wynikających z wymagań SIWZ, które następnie zostały uznane przez zamawiającego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może automatycznie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych (por. uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z 21 października 2005 r., III CZP 74/05).

Tomasz Michalczyk, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy