Jak wyjaśnić rażąco niską cenę lub koszt? | Co do zasady

Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny bądź kosztu muszą zawierać wskazanie konkretnych czynników, które umożliwiły skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie, oraz zostać poparte stosowanymi dowodami. Ciężar udowodnienia realności ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jeśli nie wywiąże się z tego obowiązku, zamawiający odrzuci jego ofertę.

Gdy zaoferowana cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę (pisaliśmy o tym tutaj). Wezwanie do wyjaśnień rodzi po stronie wykonawcy obowiązek udzielenia wyjaśnień mających przekonać zamawiającego, że zaoferowane cena lub koszt umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy, a wynagrodzenie otrzymane od zamawiającego wystarczy, aby pokryć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia.

Pojęcie rażąco niskiej ceny lub kosztu

Aby wyjaśnić, jakiego rodzaju informacje powinny zostać zawarte w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, należy przybliżyć pojęcie rażąco niskiej ceny lub kosztu podlegających wyjaśnianiu. Ustawodawca nie zdefiniował tych pojęć. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Konieczne jest przy tym odniesienie ceny oferty do aktualnych cen rynkowych. Jeśli cena odbiega od cen rynkowych, może to oznaczać, że wykonawca zamierza realizować przedmiot zamówienia poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia. Wstępne ustalenie, czy cena lub koszt mają charakter rażąco niskich, może nastąpić również poprzez odniesienie ich wysokości do wartości przedmiotu zamówienia publicznego. Pojęcie rażąco niskiego kosztu należy rozumieć analogicznie do pojęcia rażąco niskiej ceny, tj. jako koszt nierealny, niepokrywający kosztów generowanych przy realizacji przedmiotu zamówienia.

Ciężar dowodu

W przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy mają umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji o poddaniu oferty ocenie bądź jej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może przy tym zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. Złożenie wyjaśnień po terminie wskazanym przez zamawiającego, w świetle zasady równego traktowania wykonawców, również prowadzić musi do odrzucenia oferty wykonawcy.

Zasady udzielania wyjaśnień

Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.

W art. 90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał katalog przykładowych okoliczności, które mogą uzasadnić niską cenę lub koszt. Wskazane okoliczności w zasadniczym stopniu wpływają na cenę, zatem wykonawca powinien odnieść się do nich w pierwszej kolejności. Należą do nich m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (np. zakup materiałów przed wzrostem ich cen), oryginalność projektu wykonawcy oraz koszty pracy. Wykonawca, udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może jednak wykazać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet jeśli wykonawca zatrudnia osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, do obliczenia ceny oferty przyjęte muszą zostać co najmniej kwoty wynagrodzeń minimalnych.

Wykonawca powinien również odnieść się w swoich wyjaśnieniach do relacji pomiędzy wysokością ceny a wartością przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W przypadku gdy cena oferty jest niższa od tych wartości jedynie o mniej niż 30% bądź od nich wyższa, wzmacnia to argumentację wykonawcy o realności zaoferowanej ceny.

Przykładową okolicznością uzasadniającą wysokość ceny lub kosztu może być również pomoc publiczna (np. dotacje, dofinansowanie czy ulgi podatkowe). Powołując się na udzieloną pomoc publiczną, wykonawca musi ponadto wykazać, że pomoc publiczna została mu przyznana zgodnie z prawem, tj. zgodnie z przepisami ustawy z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Przykłady dowodów, które może złożyć wykonawca

Swoje wyjaśnienia wykonawca powinien poprzeć dowodami. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się wykonawca. Wykonawca może więc powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.

W przypadku gdy w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zamierza dokonać zakupów u podmiotów trzecich bądź zaangażować podwykonawców, powinien przedstawić wraz z wyjaśnieniami otrzymane od nich oferty, wyceny, rabaty handlowe, zawarte umowy, faktury potwierdzające nabycie materiałów po określonych cenach bądź innego rodzaju dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. W przypadku gdy wykonawca nie planuje korzystać z usług bądź prac podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, podstawowym dowodem jest szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, uwzględniająca koszty materiałów, sprzętu, osobowe oraz administracyjne związane z realizacją zamówienia. Samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży może jednak nie wystarczyć, aby uzasadnić realność ceny. Wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny bądź kosztu. Zamawiający musi uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie.

Niski koszt bądź cena zaoferowane przez wykonawcę mogą wynikać z mającej zostać zastosowanej technologii bądź posiadania nowatorskiego sprzętu. W takim wypadku wykonawca powinien załączyć opis technologii, którą zamierza zastosować, bądź sprzętu, który zostanie wykorzystany.

Wykonawca może również udowodnić, że z uwagi na siedzibę blisko miejsca wykonania zamówienia nie będzie musiał ponosić kosztów oddelegowania pracowników i opłat za noclegi. Oszczędność kosztów może również wynikać z wykonywania kilku zadań inwestycyjnych jednocześnie, co może sprzyjać niższym kosztom dzięki korzyściom skali. W każdym przypadku wskazane jest podanie konkretnego wyliczenia oszczędności, które wykonawca poczynił.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawca, składając wyjaśnienia dotyczące czynników cenotwórczych, zazwyczaj przekazuje informacje stanowiące jego know-how, zapewniające mu przewagę konkurencyjną. Aby informacje te nie zostały udostępnione konkurentom jako załącznik do protokołu postępowania, wykonawca może na podstawie art. 8 ust. 3 p.z.p. zastrzec składane wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu musi wykazać, że treść przekazywanych informacji spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że zastrzegane informacje:

• mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą,
• jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
• podjęto w stosunku do nich działania w celu utrzymania ich w poufności.

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy