Jak ustanawiać zabezpieczenia na certyfikatach inwestycyjnych zamkniętych funduszy inwestycyjnych | Co do zasady

W 2019 r. weszły w życie regulacje prawne przewidujące obowiązkową dematerializację certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez zamknięte fundusze inwestycyjne, także tych, które nie są przedmiotem oferty publicznej ani nie są dopuszczone do zorganizowanego rynku obrotu. Nowo emitowane certyfikaty nie będą już mogły być wydawane jako dokument ani funkcjonować jako wpis w ewidencji certyfikatów inwestycyjnych prowadzonej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Będą musiały zostać zapisane w depozycie papierów wartościowych prowadzonych przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych (KDPW). Przepisy te zostały następnie uzupełnione o zasady prowadzenia rejestru certyfikatów inwestycyjnych przez agenta emisji przed ich rejestracją w KDPW. Ta zasadnicza zmiana niesie za sobą szereg praktycznych i formalnych konsekwencji istotnych dla ustanawiania i egzekwowania zabezpieczeń na certyfikatach inwestycyjnych.

W poprzednim stanie prawnym ustanowienie zastawu (zarówno rejestrowego, finansowego jak i cywilnego) na certyfikatach inwestycyjnych wymagało zawarcia umowy zastawu, zaś dla zastawu rejestrowego dodatkowo wymagany był wpis do rejestru zastawów. Ponieważ w większości przypadków na certyfikaty inwestycyjne nie wydawano dokumentów, a funkcjonowały one jako papiery wartościowe zarejestrowane w ewidencji uczestników funduszu prowadzonej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, to o ustanowieniu zastawów należało również powiadomić towarzystwo zarządzające funduszem emitującym zastawione certyfikaty.

Obecnie proces ustanawiania zastawu na certyfikatach inwestycyjnych może przebiegać dwojako, zależnie od tego, czy zastaw ma być ustanowiony już od samego początku powstawania papierów wartościowych, czy dopiero po ich rejestracji w KDPW.

Wpis w ewidencji osób uprawnionych z papierów wartościowych

Istotną rolę w procesie ustanawiania zabezpieczenia na nowo emitowanych certyfikatach pełni agent emisji, który jako dom maklerski albo bank czuwa nad tym, aby emisja certyfikatów przebiegała zgodnie z prawem. Przede wszystkim do czasu rejestracji certyfikatów w KDPW agent emisji musi prowadzić ewidencję osób uprawnionych z papierów wartościowych. Wpis w ewidencji ma kluczowe znaczenie dla określenia osób będących właścicielami papierów wartościowych, gdyż umowa zobowiązująca do przeniesienia tych papierów wartościowych przenosi je z chwilą dokonania wpisu w ewidencji.

W związku z powyższym wydaje się, że wpis zastawu w ewidencji certyfikatów inwestycyjnych prowadzonej przez agenta emisji jest obligatoryjny. Pojawia się jednak pytanie, czy zastaw będzie skuteczny, jeśli agent emisji nie odnotuje ustanowienia tego ograniczonego prawa rzeczowego na certyfikatach inwestycyjnych. W odniesieniu do zastawu rejestrowego można się zastanawiać, czy wystarczającą przesłanką dla skuteczności ustanowienia zastawu nie jest wpis do rejestru zastawów. Jednak nie zmienia to faktu, że ze względów praktycznych rekomendowane jest, aby agent emisji został zawiadomiony na piśmie o ustanowieniu zastawu i potwierdził ten fakt również na piśmie.

Certyfikaty inwestycyjne zapisane na rachunku papierów wartościowych

Ustanowienie zastawu na certyfikatach inwestycyjnych już zarejestrowanych w KDPW będzie przebiegać analogicznie jak w przypadku akcji spółki notowanej na giełdzie. Poza zawarciem umowy zastawu i jego rejestracją w rejestrze kluczowe jest odnotowanie zabezpieczenia na rachunku papierów wartościowych posiadacza certyfikatów inwestycyjnych poprzez ich zablokowanie przez prowadzącego ten rachunek. Odbywa się to na podstawie dyspozycji wystawionej przez posiadacza rachunku. Praktyka rynkowa w tym względzie jest dość dobrze wykształcona, a przepisy nie budzą znaczących wątpliwości.

Warto jednak zwrócić uwagę na kilka aspektów, które mogą zwiększyć poziom bezpieczeństwa prawnego zastawnika. Dla celów dowodowych i dla potrzeb potencjalnej egzekucji rekomendowane jest uzyskanie od domu maklerskiego prowadzącego rachunek papierów wartościowych świadectwa depozytowego potwierdzającego ustanowienie zastawów i zablokowanie możliwości obrotu certyfikatami w związku z obciążeniem certyfikatów zastawem. Warto zwrócić uwagę, że co do zasady wszelkie płatności, w tym także te, które ewentualnie ma otrzymać zastawnik (np. pożytki z zastawionych certyfikatów), będą wypłacane za pośrednictwem KDPW poprzez rachunek papierów wartościowych i przekazywane posiadaczowi rachunku (dłużnikowi), chyba że strony umowy zastawu postanowią inaczej.

Sklasyfikowanie przedmiotu zastawu rejestrowego

Technicznym, ale ważnym aspektem jest poprawne sklasyfikowanie przedmiotu zastawu zgodnie z Katalogiem Sposobu Opisu Przedmiotów Zastawu. Katalog ten jest dość archaiczny i powinien zostać pilnie znowelizowany, aby uwzględnić prawne i technologiczne zmiany zachodzące w odniesieniu do papierów wartościowych. Na ten moment jedyną zasadną kategorią dla wpisu zastawu na certyfikatach inwestycyjnych wydaje się pozycja F6.

Czy informować TFI?

Wobec zmiany regulacji pojawia się pytanie, czy nadal zawiadamiać o obciążeniu certyfikatów towarzystwo zarządzające funduszem inwestycyjnym, który je wyemitował. W naszej ocenie takie zawiadomienie jest uzasadnione, jako że fundusz inwestycyjny jako emitent może być dłużnikiem wobec posiadacza certyfikatów inwestycyjnych. Dodatkowo warto nałożyć na TFI zobowiązanie, by informował zastawnika o wszelkich zmianach lub rozwiązaniu umowy o pełnienie funkcji agenta emisji zawartej pomiędzy funduszem inwestycyjnym a agentem emisji, której stroną nie jest posiadacz certyfikatów. Ma to znaczenie do czasu rejestracji certyfikatów w KDPW i przeniesienia ich na indywidualny rachunek papierów wartościowych posiadacza. Zawiadomienie należy skierować do właściwego towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które zarządza danym funduszem inwestycyjnym emitującym certyfikaty.

„Dobezpieczenie” zastawu – dodatkowa blokada

Do ustanowienia zabezpieczenia i egzekucji z zabezpieczeń na certyfikatach inwestycyjnych wyemitowanych po 1 lipca 2019 r. znajdą zastosowanie przepisy rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych z 30 maja 2018 r. Określa ono zasady postępowania firm inwestycyjnych w przypadku ustanawiania zabezpieczeń na instrumentach finansowych zapisanych na prowadzonych przez nie rachunkach.

Zgodnie z rozporządzeniem zastawnik może dodatkowo rozważyć ustanowienie w umowie zastawniczej odrębnego zabezpieczenia w postaci autonomicznej blokady zastawionych papierów wartościowych. Blokada uniemożliwia obrót certyfikatami, ale zastawnikowi udzielane jest dodatkowe pełnomocnictwo do sprzedaży zablokowanych certyfikatów za pośrednictwem domu maklerskiego. W umowie lub w odrębnym dokumencie należy więc zawrzeć pełnomocnictwo dla wierzyciela upoważniające do sprzedaży zablokowanych certyfikatów.

Typowo zaspokojenie na podstawie blokady przy użyciu wspomnianego pełnomocnictwa stanie się możliwe z chwilą naruszenia umowy kredytowej (lub innej umowy zabezpieczonej umową zastawniczą i blokadą). Warto zapoznać się z regulaminem danego domu maklerskiego, który może przewidywać dodatkowe wymagania dla udzielenia takiego pełnomocnictwa, szczególnie w zakresie formy (akt notarialny, podpisy poświadczone przez notariusza itp.). Blokada daje zastawnikowi możliwość pozaegzekucyjnego zaspokojenia wierzytelności. Dodatkowo w przypadku zastawu cywilnego i finansowego wprowadza prawny mechanizm uniemożliwiający obrót certyfikatami bez zgody zastawnika (przy zastawie rejestrowym można zastrzec zakaz zbywalności i wpisać go do rejestru zastawów, co powoduje nieważność zbycia przedmiotu zastawu wbrew woli zastawnika).

Rozporządzenie reguluje również techniczne aspekty związane z egzekucją z zabezpieczeń na certyfikatach inwestycyjnych. Jeżeli certyfikaty nie są papierami znajdującymi się w publicznym obrocie, to zasadniczo można zastosować także standardowe pozaegzekucyjne metody zaspokojenia z przedmiotu zastawu rejestrowego określone w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Jest to przede wszystkim przejęcie certyfikatów na własność lub ich sprzedaż w drodze przetargu publicznego przeprowadzonego przez notariusza lub komornika. Z uwagi jednak na rejestrację certyfikatów w KDPW zaspokojenie zastawnika nawet przy zastosowaniu wyżej wskazanych metod będzie musiało być przeprowadzone przy udziale podmiotu prowadzącego rachunek papierów wartościowych, na którym zapisane są certyfikaty.

Rozporządzenie zawiera regulacje umożliwiające udział podmiotu prowadzącego rachunek papierów wartościowych w takich pozaegzekucyjnych sposobach zaspokojenia zastawnika. Przykładowo jeżeli zaspokojenie zastawnika polega na przejęciu instrumentów finansowych na własność na warunkach określonych w przepisach ustawy o zastawie rejestrowym, firma inwestycyjna prowadząca rachunek, na którym zapisane są certyfikaty, na żądanie zastawnika złożone w dacie wymagalności wierzytelności niezwłocznie przenosi certyfikaty na rzecz zastawnika. Wartość przejętych instrumentów finansowych ustala się zgodnie z zasadami określonymi ustawą o zastawie rejestrowym (w praktyce zasady ustalenia wartości przejęcia zawarte są w treści umowy zastawniczej, jednakże sam wybór konkretnej metody wyceny umowa zwykle pozostawia do dyskrecjonalnej oceny zastawnika). Natomiast gdy zaspokojenie zastawnika nastąpi przez sprzedaż instrumentów finansowych w drodze przetargu publicznego, firma inwestycyjna, na żądanie nabywcy złożone w formie pisemnej i po przedstawieniu protokołu przebiegu przetargu, niezwłocznie przenosi instrumenty finansowe na rzecz nabywcy.

Podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych, na którym zapisane są zastawione certyfikaty inwestycyjne, jest więc prawnie zobligowany do współpracy z zastawnikiem przy dokonywaniu zaspokojenia z zastawu na certyfikatach inwestycyjnych. Praktycznym problemem przy przejmowaniu certyfikatów na własność może być jedynie ustalenie wartości, po której certyfikaty zostaną przejęte na własność przez zastawnika. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego powinna być to zasadniczo wartość rynkowa. Do rozważenia są różne konstrukcje wyceny, np. użycie biegłego rzeczoznawcy lub też odwołanie się do wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego zamkniętego emitującego certyfikaty.

Ramy czasowe

Nowe przepisy znajdują zastosowanie do certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych od 1 lipca 2019 r. W zakresie emisji już dokonanych, a także szczególnie co do zabezpieczeń na certyfikatach ustanowionych przed tą datą, zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że nie trzeba dokonywać żadnych zmian w zakresie dokumentów zabezpieczenia na certyfikatach inwestycyjnych zawartych przed 1 lipca 2019 r.

***

Podsumowując, zasady ustanawiania zabezpieczeń i egzekucji z zabezpieczeń na certyfikatach inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte uległy istotnej modyfikacji. W stosunku do zabezpieczeń ustanawianych na certyfikatach inwestycyjnych zapisanych w depozycie papierów wartościowych prowadzonym przez KDPW zasady te są analogiczne jak w przypadku zabezpieczeń na akcjach w spółkach publicznych. Podmioty uczestniczące w transakcji, w której zabezpieczeniem wierzytelności mają być certyfikaty inwestycyjne, powinny aktywnie współpracować z agentem emisji oraz podmiotem prowadzącym rachunek papierów wartościowych, na którym zapisane są certyfikaty inwestycyjne. Znacznie mniejsza rola niż dotychczas przypada towarzystwu zarządzającemu funduszem.

Mateusz Tusznio, adwokat, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Marcin Pietkiewicz, radca prawny, praktyka rynków kapitałowych i instytucji finansowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy