Jak inwestor może zapewnić sobie kontrolę nad przebiegiem budowy?
Inwestor jest gospodarzem budowy i w praktyce to on decyduje o treści umowy z wykonawcą, w tym o swojej aktywności w realizacji inwestycji. Od inwestora zależy bowiem sposób zorganizowania procesu budowlanego. Zamawiający mają różne preferencje – nie zawsze chcą i mogą dokładnie śledzić tok prowadzonych prac. Umowa z wykonawcą powinna więc zostać odpowiednio dopasowana do przyjętego modelu współpracy i uwzględniać możliwy dla inwestora poziom kontroli działań generalnego wykonawcy.
Rola inwestora w procesie budowlanym – różne preferencje
Inwestor przed przygotowaniem umowy o roboty budowlane powinien zaplanować poziom swojego zaangażowania w inwestycję. Aktywność inwestora najczęściej zależy od rozmiarów realizowanych prac. W złożonych inwestycjach infrastrukturalnych inwestorzy zwykle zapewniają sobie wsparcie inwestora zastępczego, który ma za zadanie skrupulatnie sprawdzać działania generalnego wykonawcy. W mniej skomplikowanych inwestycjach inwestor musi się zastanowić, jaki poziom samodzielnej kontroli budowy jest dla niego wystarczający i możliwy do przeprowadzenia.
Doświadczenie pokazuje, że inwestorzy nie zawsze chcą i mogą bezustannie śledzić poczynania generalnego wykonawcy. Problem ten dotyczy w szczególności działających na polskim rynku inwestorów zagranicznych, pochodzących z krajów, w których nie ma odpowiedzialności solidarnej za wynagrodzenie podwykonawców. Tacy inwestorzy są przyzwyczajeni do innego modelu prawnego i biznesowego, w związku z czym dążą do ograniczenia swojego udziału w budowie. Uznają oni, że konieczność rozliczania podwykonawców przez inwestora podważa rolę generalnego wykonawcy, który ma przecież za zadanie przejąć ciężar prowadzenia inwestycji i kontaktu z podmiotami zaangażowanymi w budowę.
Co zgłaszać inwestorowi?
Umowa inwestora z wykonawcą powinna być dopasowana do wybranego modelu współpracy. Należy zadbać w szczególności o to, aby zawierała ona odpowiednią procedurę zgłaszania podwykonawców. Od tego będzie przecież zależało powstanie odpowiedzialności solidarnej. Na tym etapie inwestor może zadecydować, jaki poziom wiedzy o umowach z podwykonawcami będzie dla niego odpowiedni.
Procedura ustawowa przewiduje co najmniej zgłoszenie inwestorowi szczegółowego przedmiotu robót przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę przed przystąpieniem do ich wykonania. Zakres ten może być zgłoszony zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę. Należy jednak zadbać, aby zgłoszenia te były dokonywane przez generalnego wykonawcę, aby uniknąć nieporozumień. Na tym etapie warto też zadbać, aby określona została i przekazana inwestorowi wartość prac powierzanych podwykonawcy. Będzie ona wyznaczała limit odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenia podwykonawcy. To efekt nowelizacji z 2017 roku, o której pisaliśmy już wcześniej (o skutkach nowelizacji pisaliśmy też ostatnio tutaj).
Zgłoszenie takie nie jest wymagane, jeśli inwestor i wykonawca określili szczegółowy przedmiot prac poszczególnych oznaczonych podwykonawców już w zawartej między nimi umowie głównej. Nie zawsze będzie to jednak możliwe, ponieważ na etapie zawierania umowy z inwestorem generalny wykonawca najczęściej nie ma jeszcze ustalonych warunków współpracy z podwykonawcami i zakresu ich obowiązków.
Inwestor może zdecydować, czy chce, żeby przekazywać mu na tym etapie także umowy podwykonawcze. Znajomość treści tych umów będzie pomocna przy ocenie roszczeń podwykonawców (w szczególności dla ustalenia procedury odbiorowej, wymagalności wynagrodzenia, zbadania harmonogramów prac i opóźnień). Inwestorzy często jednak na tym etapie z tego rezygnują i uzyskują te umowy, dopiero gdy pojawi się roszczenie (podwykonawcy oczekujący zapłaty zwykle współdziałają i dostarczają inwestorowi wymagane dokumenty). Uzasadniają to m.in. wyłączeniem potencjalnego ryzyka związanego z dorozumianym zaakceptowaniem sposobu wykonywania prac przez podwykonawców czy użytych materiałów.
Ciążący na wykonawcy obowiązek przekazywania szerszych informacji o podwykonawcach (ich doświadczeniu, przygotowaniu do realizacji inwestycji, sytuacji majątkowej) może być połączony z umownym uregulowaniem sprzeciwu inwestora co do zaangażowania konkretnego podwykonawcy w budowę. Przepisy w obecnym brzmieniu nie przewidują konieczności uzasadnienia sprzeciwu. Jeśli orzecznictwo nie ukształtuje innego poglądu, inwestor będzie miał w tym zakresie dowolność. Brzmienie znowelizowanych przepisów wskazuje na swobodę inwestora w tym zakresie. Może to prowadzić do nadużyć. Teoretycznie nic nie będzie stało na przeszkodzie, żeby inwestor sprzeciwiał się każdemu podwykonawcy i tym samym dążył do wyłączenia swojej odpowiedzialności solidarnej. W interesie wykonawców jest więc zadbanie, by przyczyny sprzeciwu zostały w umowie jednoznacznie określone.
Wpływ inwestora na treść umów podwykonawczych
Inwestor może pójść jeszcze dalej i zapewnić sobie wpływ na brzmienie umów podwykonawczych. Dopuszczalne jest wprowadzenie obowiązku, aby umowy z podwykonawcami były zawierane według wzoru określonego w umowie z wykonawcą. Nie zawsze będzie to możliwe, ale takie działanie może pomóc w wypracowaniu jednolitego schematu działania dla wszystkich uczestników budowy, co ułatwi w szczególności odbiory poszczególnych etapów prac, odbiór końcowy oraz rozliczenia finansowe. W takim przypadku sytuacja podwykonawców i wykonawców będzie zbliżona, a ich prawa i obowiązki analogiczne. Inwestorowi będzie więc łatwiej rozeznać się w roszczeniach podwykonawców i dokonać ich oceny.
Inwestor może też wymagać, aby rozliczenia pomiędzy nim a wykonawcą były zharmonizowane z rozliczeniami pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami. Będzie to sprzyjało bieżącemu rozliczaniu prac i uniknięciu sytuacji, w której konieczność zaspokojenia jakichś podwykonawców na końcu budowy (gdy wykonawca otrzymał już większość płatności) będzie zaskoczeniem dla inwestora.
Będzie temu sprzyjać przede wszystkim zastrzeżenie w umowie, że terminy płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców nie powinny być dłuższe od terminów płatności wynagrodzenia na rzecz generalnego wykonawcy. Dodatkowo postanowienia takie można wzmocnić zastrzeżeniem, że terminy płatności na rzecz wykonawcy ulegną odpowiedniemu wydłużeniu, jeśli terminy płatności na rzecz podwykonawców nie będą z nimi zgodne. Może to jednak rodzić opór wykonawców, którzy często z kwot otrzymywanych od inwestora finansują następczo prace podwykonawców.
Inwestorzy często też wprowadzają do umów z wykonawcą postanowienia, że wysokość wynagrodzenia podwykonawców nie może przekraczać wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Na gruncie nowych przepisów będzie to miało mniejsze znaczenie, ze względu na wprowadzony ustawowy limit odpowiedzialności inwestora za poszczególne zakresy robót. Nie zmienia to jednak faktu, że zapewnienie inwestorowi możliwości sprzeciwu ze względu na wysokość wynagrodzenia podwykonawcy może rodzić problemy praktyczne, w szczególności na końcowych etapach inwestycji. Często zdarza się, że po upływie znacznego czasu od rozpoczęcia budowy nie jest możliwe zapewnienie podwykonawcy, który zgodziłby się wykonać prace po stawkach przewidzianych w umowie głównej. W takich sytuacjach, w przypadku oporu inwestora, wykonawcy nie mają wyboru i w trosce o ukończenie budowy muszą zaangażować niezaakceptowanych formalnie podwykonawców.
Agata Jóźwiak, radca prawny, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
