Historie z KIO: Sprzęt wynajmowany, czyli własny | Co do zasady

Sprzęt, którym wykonawca dysponuje na podstawie stałej umowy najmu, jest jego własnym potencjałem. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oświadcza zatem, że wymóg posiadania sprzętu spełnia samodzielnie, bez korzystania z zasobów podmiotów trzecich.

W pewnym przetargu dotyczącym unieszkodliwiania azbestu zamawiający postawił warunek, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu dysponował co najmniej jednym pojazdem specjalistycznym. Pojazd ten miał zostać szczegółowo opisany przez wykonawcę w załączanym do oferty wykazie sprzętu.

Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, w wykazie sprzętu podał cudzy pojazd, wpisując dane właściciela pojazdu. Równocześnie w swojej ofercie nie zaznaczył, że w zakresie tego wymagania polega na potencjale podmiotu trzeciego. Ponadto wykonawca załączył do oferty zawartą z właścicielem pojazdu umowę najmu, która określała parametry pojazdu zgodnie w wymogami zamawiającego.

Czyj tak naprawdę jest ten sprzęt?

Na etapie weryfikacji oferty zamawiający uznał, że w ofercie zachodzi sprzeczność, i doszedł do wniosku, że brakuje w niej oświadczenia o poleganiu na potencjale osób trzecich oraz zobowiązania właściciela pojazdu do jego udostępnienia wykonawcy. Z tego powodu zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej, kwestionując jedynie załączony do oferty wykaz sprzętu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca określił, że na potrzeby realizacji zamówienia będzie polegał na zasobach innego podmiotu.

W efekcie zamawiający kolejnym wezwaniem zażądał przedstawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich i otrzymał wymagany dokument w zakreślonym terminie. Tym samym wykonawca potwierdził zamiar posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem zamawiającego wskutek złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego nastąpiła sprzeczność pomiędzy oświadczeniem wstępnym, zgodnie z którym wykonawca miał wykonywać zamówienie samodzielnie, i dokumentem złożonym na wezwanie. Z tego względu po otrzymaniu zobowiązania od właściciela pojazdu zamawiający uznał, że wykonawca po terminie składania ofert dokonał niedopuszczalnej zmiany oferty. Zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdziło także, że w dniu składania ofert wykonawca samodzielnie (bez podmiotów trzecich) nie spełniał warunku dysponowania pojazdem. Z tego powodu zamawiający odrzucił ofertę wykonawcę jako niezgodną z Prawem zamówień publicznych.

Odrzucenie oferty z powodu błędnego założenia

Zamawiający uznał, że posłużenie się podmiotem trzecim w tym wypadku narusza art. 22a p.z.p. Po pierwsze nie zostało zindywidualizowane, to znaczy udostępnienie pojazdu nie odbyło się na potrzeby skonkretyzowanego postępowania przetargowego, ale było dokonane długoterminową umową najmu. Po drugie wykonawca, który od początku decyduje się spełnić określone wymaganie samodzielnie, nie może następnie posiłkować się podmiotem trzecim w myśl zasady, że każdy sam najlepiej wie, czym dysponuje. Po trzecie jeśli podmiot trzeci miał udostępnić wymagany pojazd, to właściwym dokumentem składanym zamawiającemu nie miała być umowa najmu, tylko zobowiązanie stanowiące jeden z załączników do SIWZ.

Wykonawca złożył odwołanie. W jego ocenie spełnił warunek od samego początku: wcale nie zamierzał korzystać z potencjału podmiotu trzeciego, a zobowiązanie podpisane przez wynajmującego pojazd złożył tylko dlatego, że otrzymał precyzyjne wezwanie od zamawiającego.

Intencje stron ustaliła KIO

Istniejące między stronami nieporozumienie naprawiła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 11 kwietnia 2018 r. (KIO 584/18). Nakazała zamawiającemu unieważnić zarówno odrzucenie oferty, jak i wezwanie o przedstawienie dokumentu, który doprowadził do odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że spełniał on warunki udziału w postępowaniu. Izba zauważyła, że strony w ogóle się nie zrozumiały i każda z nich zawiniła, doprowadzając do odrzucenia oferty wykonawcy.

Izba ustaliła, że ani na etapie składania ofert, ani w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie wskazywał podmiotu trzeciego, na którego sprzęcie polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co prawda wykonawca złożył kopię umowy najmu z właścicielem pojazdu, ale nie załączył zobowiązania tego podmiotu.

Zamawiający swoim działaniem utrwalił błąd

W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Odwołujący złożył dokument zgodnie z wezwaniem, co stanowiło przyczynę odrzucenia jego oferty. Odrzucenie to było jednak nieuzasadnione, ponieważ na podstawie informacji zawartych w ofercie zamawiający był w stanie stwierdzić, że wymagany pojazd jest zasobem własnym wykonawcy.

Izba wskazała również, że sam zamawiający utwierdził się w błędnym przekonaniu, wadliwie stosując procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 p.z.p. Wezwanie zostało sformułowane tak, że de facto zmusiło wykonawcę do wytworzenia dokumentu, który następnie doprowadził go odrzucenia jego oferty.

Decydująca była treść umowy najmu

Izba podkreśliła, że zamawiający od początku dysponował umową najmu, którą wykonawca przedstawił mu już przy pierwszym wezwaniu. Wynikało z niej jednoznacznie, że stosunek najmu nie został nawiązany w celu ubiegania się o udzielenie konkretnego zamówienia, tylko w związku ze stałym wykorzystywaniem przez wykonawcę wynajmowanych pojazdów w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Nieprawidłowe było zatem przyjęcie przez zamawiającego, że wykazanie w przetargu samodzielnego spełniania warunku posiadania wymaganego pojazdu jest możliwe tylko wówczas, gdy wykonawca jest jego właścicielem. Z użytego w art. 22a ust. 1 p.z.p. sformułowania, że posłużenie się potencjałem podmiotu trzeciego jest możliwe „niezależnie od charakteru stosunków prawnych” wykonawcy z podmiotem trzecim nie można wnioskować, że zawsze, gdy jakikolwiek stosunek prawny istnieje, to automatycznie w sposób dorozumiany dochodzi do udostępnienia potencjału.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy