Historie z KIO: jak wyjaśniać cenę, gdy zamawiający wzywa o jej wyjaśnienie

07.04.2022 zamówienia publiczne | Krajowa Izba Odwoławcza

Wykonawca ma obowiązek rzetelnie skalkulować cenę oferty i uwzględnić w niej wszystko, co wynika z SWZ, w tym typowe ryzyka związane z realizacją zamówienia, tak aby zaoferowana cena była realna i pozwalała na należyte wykonanie umowy. Jeśli cena oferty wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości, wykonawca musi ją szczegółowo wyjaśnić.

Kiedy wyjaśnia się cenę?

Jak wynika z art. 224 p.z.p., zamawiający może, a w pewnych przypadkach musi żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie o wyjaśnienie ceny jest obowiązkowe, jeśli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%:

albo od wartości zamówienia z VAT-em, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania,
albo od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p.

Ponadto zamawiający powinien wezwać o wyjaśnienie ceny, jeśli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Nie wzywa się o wyjaśnienia, jeśli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a także gdy z uwagi na istotną zmianę cen rynkowych po wszczęciu postępowania zamawiający zaktualizował wartość zamówienia, wskutek czego zaoferowana cena odbiega o mniej niż 30% od tej zaktualizowanej wartości.

Zamawiający wzywa o wyjaśnienie

W postępowaniu w sprawie KIO 3750/21 (wyrok z 18 stycznia 2022 r.) zamawiający wezwał o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny. Stwierdził, że w innych postępowaniach o zamówienie publiczne dotyczących takich samych usług ceny są wyższe. W wystosowanym wezwaniu zamawiający odwołał się do art. 244 ust. 3 p.z.p. i wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy mogą dotyczyć w szczególności:

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na wymienione ceny jednostkowe, zaznaczając, że zmierza do ustalenia, czy za tę cenę da się prawidłowo zrealizować zamówienie.

Wykonawca nie podaje szczegółów

Mimo że wezwanie dotyczyło pozycji wynagradzanych w sposób kosztorysowy, wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił kalkulacji ceny jednostkowej pozycji, o które był wzywany. Podał tylko ogólne elementy składowe ceny poszczególnych grup usług objętych badaniem. Złożone wyjaśnienia nie zawierały danych szczegółowych, dzięki którym zamawiający mógłby zweryfikować sposób obliczenia ceny jednostkowej.

Równocześnie wykonawca zastrzegł w wyjaśnieniach, że jeśli w ocenie zamawiającego są one zbyt ogólnikowe, to jest on gotów przedstawić dodatkowe informacje na wezwanie i że takie wezwanie jest obowiązkiem zamawiającego, gdyby uznał on, że dalsze wyjaśnienia są wymagane.

Zamawiający odrzuca ofertę

Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jeśli zamawiający zwraca się o wyjaśnienia, kreuje to domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że może rzetelnie wykonać zamówienie za zaproponowaną cenę lub koszt. Z tego względu zamawiający nie wezwał o uzupełnienie wyjaśnień, które jego zdaniem nie uzasadniały ceny podanej w ofercie, tylko odrzucił ofertę, uznając, że zawiera rażąco niską cenę.

Wykonawca zakwestionował tę decyzję odwołaniem, kwestionując tak istotność cen objętych badaniem, jak i podstawy do ich badania, powołując się na ich rynkowość. Wreszcie wykonawca wskazał, że jego wyjaśnienia były wystarczające, a nawet jeśli nie były, to oferował przecież zamawiającemu dostarczenie dodatkowych danych, gdyby był wezwany.

KIO przyznaje rację zamawiającemu

W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, którego ostateczna wysokość jest uzależniona od potrzeb zamawiającego, zasadne było badanie poszczególnych pozycji kosztorysu, bo to one decydują o finalnie wypłaconym wynagrodzeniu. Izba wskazała zatem, że formalnie poprawne było badanie poszczególnych cen składowych objętych wezwaniem.

Izba wskazała też, że ocena wyjaśnień musi odbywać się w kontekście wezwania zamawiającego, to znaczy jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim konkretnych wątpliwości. Skoro pomimo żądania wykonawca nie przedstawił szczegółowego i wyczerpującego wyliczenia zaoferowanych cen i założeń przyjętych do ich wyliczenia, to wyjaśnienia nie pozwalały zamawiającemu uznać, że cena została skalkulowana rzetelnie i w sposób nie budzący wątpliwości.

Jaka stąd nauka?

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie musi udzielić wyjaśnień w taki sposób, aby na ich podstawie można było jednoznacznie ustalić, że cena oferty (koszt, istotna część składowa) nie jest rażąco niska. Wykonawca musi przekonać zamawiającego, że podejrzenie braku rzetelności ceny jest nieuzasadnione.

Jak stanowi art. 224 ust. 6 p.z.p., nie tylko nieudzielenie wyjaśnień, ale też złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, prowadzić będzie do odrzucenia oferty. W tym kontekście spóźnione będzie przedstawienie szczegółowych kalkulacji elementów składowych ceny dopiero na etapie rozprawy odwoławczej przed KIO.

Nieuprawnione było również oczekiwanie wykonawcy, że zostanie wezwany o uzupełnienie wyjaśnień. Jak wskazała Izba, tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne wyjaśnienia w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o takie doprecyzowanie. Jednak składając wyjaśnienia wykonawca nie może zakładać, że otrzyma kolejne wezwanie, tylko powinien wyjaśniać tak, aby kolejne wezwanie nie było potrzebne.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy