Gwarancja zapłaty czy gwarancja odstąpienia od umowy? | Co do zasady

Regulacja zawarta w art. 649¹ – 649⁵ Kodeksu cywilnego ma służyć temu, aby udzielane na zlecenie inwestora zabezpieczenie w postaci gwarancji zapłaty za roboty budowlane zabezpieczało terminową zapłatę wynagrodzenia dla wykonawcy. Można jednak podejrzewać, że instrument ten w praktyce jest wykorzystywany w zupełnie innym celu.

Ustawowe prawo do zabezpieczenia

Ustawodawca decyduje się niekiedy, aby jednej ze stron umowy przyznać szczególne zabezpieczenie przysługujących jej roszczeń. Jest tak np. w przypadku umowy najmu – wynajmującemu dla zaspokojenia roszczeń o czynsz przysługuje tzw. zastaw ustawowy na rzeczach ruchomych najemcy wniesionych do przedmiotu najmu (art. 670 § 1 k.c.). Podobne rozwiązanie zastosowano w przypadku umowy o roboty budowlane – stroną, która może żądać zabezpieczenia, jest wykonawca, a gwarancji zapłaty musi udzielić inwestor (czy raczej – ujmując rzecz ściślej – bank lub ubezpieczyciel działający na jego zlecenie). Gwarancja ta ma zabezpieczać terminową zapłatę wynagrodzenia wykonawcy (art. 649¹ § 1 k.c.).

Surowa sankcja

Ustawodawca określił w sposób szczególny sankcję, jaka wiąże się z nieuzyskaniem gwarancji zapłaty. Otóż zgodnie z art. 649⁴ § 1 k.c., jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Uzyskanie gwarancji bywa przy tym w praktyce rozumiane nie tylko jako wystawienie listu gwarancyjnego przez gwaranta, ale nawet jako jego doręczenie wykonawcy, i to również przed upływem wyznaczonego terminu.

Wysokie koszty

Zabezpieczenie w postaci udzielenia gwarancji bankowej jest zabezpieczeniem drogim. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 27 listopada 2006 r. w sprawie K 47/04 wskazano, że koszt gwarancji może wynosić nawet 6% wartości inwestycji. W literaturze widuje się nieco inne wartości: 2-4% rocznie. Niemniej i tak są to kwoty znaczne. Zważywszy, że inwestycje infrastrukturalne sięgają często dziesiątek czy setek milionów złotych, równie astronomiczne stają się tym samym koszty gwarancji. Ustawodawca zdecydował przy tym, że koszty te strony ponoszą po połowie (art. 649¹ § 3 k.c.), mimo że o ich powstaniu decyduje wyłącznie wykonawca i są one ponoszone wyłącznie w jego interesie.

Jak korzysta praktyka

Na początku kwietnia w naszej kancelarii odbyło się seminarium zatytułowane „Podwykonawca, generalny wykonawca i inwestor: wspólna budowa, różne interesy. Prawne problemy rozliczeń z podwykonawcami”. Zapytaliśmy jego uczestników, czy w praktyce spotykają się z gwarancjami zapłaty. Dowiedzieliśmy się, że owszem, wykonawcy czy podwykonawcy – bo oni też mają takie prawo w relacji do generalnego wykonawcy, co wynika z art. 649⁵ k.c. – korzystają z tej regulacji, jednakże sporadycznie. Właściwie nie zdarza się przy tym, żeby gwarancji zażądano na samym początku współpracy, w momencie, w którym umowa została zawarta. Wykonawca nie ma powodu, by wątpić od samego początku, że jego kontrahent odmówi mu terminowej zapłaty, a dodatkowo nie chce ponosić połowy kosztu tego zabezpieczenia, który, jak już wskazano, może sięgać milionów złotych. Nie może wobec tego dziwić, że wykonawcy nie korzystają od razu z uprawnienia, które daje im do dyspozycji ustawodawca.

Umowa swoje, budowa swoje

Rzeczywistość ma jednak to do siebie, że stosunkowo szybko to, co dzieje się faktycznie na budowie, zaczyna coraz bardziej odbiegać od ustaleń umownych. Harmonogramy stają się nieaktualne nie tylko pod kątem czasowym, ale także przedmiotowym. Pojawiają się prace dodatkowe, zamienne, występują nieprzewidziane wcześniej okoliczności. Wynika to choćby z tego, że projekt, choćby najlepszy, jest tylko projektem i zawsze przegra w konfrontacji z życiem, które okazuje się bogatsze od najdoskonalszych rysunków, założeń czy obliczeń. W rezultacie interesy stron na wielu budowach bardzo szybko zaczynają się ścierać: wykonawca nie chce podejmować dalszych prac w obawie przed brakiem ich zatwierdzenia i następnie zapłaty, pojawiają się opóźnienia, kończy się zaufanie, a zaczyna wymiana korespondencji zmierzająca do zabezpieczenia w przyszłości jak najlepszej pozycji prawnej.

Opcja atomowa

Często dopiero w takiej sytuacji wykonawca uzmysławia sobie, że ma przecież w ręce bardzo skuteczne narzędzie, nazywane niekiedy wręcz „opcją atomową”: może zażądać przedstawienia gwarancji zapłaty nie po to, aby zabezpieczyć terminową płatność wynagrodzenia, ale po to, aby mieć dobrą, niepodważalną podstawę do odstąpienia od umowy i tym samym zakończenia nieudanej, skomplikowanej inwestycji. I właśnie w takich momentach, co wynika także z analizy orzecznictwa, najczęściej pojawia się wezwanie do przedłożenia gwarancji zapłaty w terminie 45 dni, a 46-tego dnia inwestorowi składane jest oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 649⁴ § 1 k.c. W sytuacji konfliktu inwestor, nawet mając taką możliwość, przeważnie nie decyduje się na pozyskanie gwarancji zapłaty, dlatego że obawia się, że zostanie ona od razu zrealizowana przez wykonawcę, mimo sporu między stronami.

Czy o to chodziło?

Oczywiście z kilku wypowiedzi przedstawiciela sektora budowlanego, nawet popartych dostępnym orzecznictwem, nie można jeszcze wyciągać wniosku, że gwarancja zapłaty nie jest wykorzystywana zgodnie z przypisywanym jej celem. Potrzebne są dalsze badania, także ilościowe, pozwalające zweryfikować trafność tej hipotezy. Można jednak podejrzewać, że często w żądaniu gwarancji zapłaty bardziej niż o zapłatę chodzi o gwarancję odstąpienia od umowy i taki stan bliski jest obejściu prawa (art. 58 § 1 k.c.), zwłaszcza jeśli wykonawca nie mógłby powołać się na inną podstawę odstąpienia od umowy niż ta z art. 649⁴ § 1 k.c. Po przeprowadzeniu wspomnianych badań ustawodawca winien rozważyć, czy obecnie istniejące rozwiązania nie wymagają zmiany, zwłaszcza jeśli chodzi o przewidzianą sankcję za nieprzedłożenie zabezpieczenia.

Marcin Lemkowski, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy