Gdy waloryzacja wynagrodzenia umownego to za mało | Co do zasady

Co może zrobić wykonawca zamówienia publicznego, jeśli waloryzacja umowna nie pozwoli urealnić wysokości wynagrodzenia umownego albo w umowie nie przewidziano  klauzul waloryzacyjnych? Czy zmiana umowy w takim przypadku to obowiązek czy uprawnienie zamawiającego?

Prawo zamówień publicznych w art. 455 reguluje podstawy zmiany umowy o zamówienie publiczne dopuszczalne bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania. Wskazana norma prawna jest w szczególności istotna dla wykonawców, którzy odczuli dokuczliwie ekonomiczne skutki wybuchu wojny w Ukrainie.

Postanowienia umowne

Większość umów o zamówienie publiczne zawiera postanowienia, które stanowią samodzielną podstawę do wnioskowania o zmianę umowy, w tym w zakresie wynagrodzenia umownego. Jak przewidziano w art. 455 ust. 1 pkt 1, dopuszczalna jest zmiana umowy niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny.

Takie postanowienia umowne w zdecydowanej większości pozwalają wprowadzić zmiany do umowy, ale nie nakładają takiego obowiązku. W zależności od brzmienia konkretnej umowy wypełnienie się postanowienia, wprowadzonego do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., otwiera jedynie furtkę do rozmów między wykonawcami a zamawiającymi. O tym, czy zmiana zostanie wprowadzona, w istocie decyduje siła argumentów, jakich użyje wykonawca, i to, czy wyczerpują one normę prawną lub postanowienie umowne stanowiące podstawę modyfikacji zamówienia.

Klauzule waloryzacyjne

Inne znaczenie przypisujemy tzw. klauzulom waloryzacyjnym wprowadzonym do umów o zamówienie publiczne na podstawie art. 436 ust. 4 lit. b oraz art. 439 p.z.p. (ten ostatni dotyczy umów, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy). Są one niemal automatyczne, gdyż zmiana wynagrodzenia umownego na ich podstawie jest co do zasady obowiązkowa, a nie jedynie postulowana.

Należy pamiętać, że w szczególności art. 439 p.z.p. określa ramy klauzul waloryzacyjnych, w obszarze których zamawiający mogą swobodnie kształtować indywidualne postanowienia waloryzacyjne, a to ze względu na konieczność uwzględnienia specyfiki każdego zamówienia. Oznacza to w praktyce tyle, że mimo istnienia ogólnej regulacji ustawowej (art. 439 p.z.p.) zmiana wynagrodzenia umownego w oparciu o te klauzule wymaga uwzględnienia indywidualnego brzmienia umowy zawartej w ramach konkretnego zamówienia. Gdy wypełnią się waloryzacyjne postanowienia umowne, zmiana wynagrodzenia powinna być dokonana na warunkach ustalonych w umowie.

Siła wyższa

Podstawą zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia mogą stać się także przewidziane w jej treści postanowienia regulujące wystąpienie zdarzenia wypełniającego znamiona siły wyższej. Szerzej na ten temat piszemy w artykule Wojna jako siła wyższa. Warto jedynie wskazać, że siła wyższa, w tym skutek jej wystąpienia dla umowy o zamówienie publiczne, nie musi być uregulowana umownie. Oznacza to, że siła wyższa i skutki jej wystąpienia dla konkretnego zamówienia publicznego będą uzależnione od treści umowy i wpływu zdarzenia siły wyższej na jej realizację. Nie ma bowiem wątpliwości, że samo wystąpienie zdarzenia siły wyższej nie skutkuje automatyczną zmianą umowy (kwotową czy terminową). Aby można było zmienić umowę, wykonawca musi wykazać, że w danym stanie faktycznym proces wykonania zamówienia w zgodzie z pierwotnymi założeniami nie jest możliwy na skutek działania siły wyższej.

Nieprzewidziane okoliczności

Co zatem pozostaje wykonawcom, którzy zostali dotknięci skutkami m.in. agresji Federacji Rosyjskiej w Ukrainie, a ich umowy nie zawierają klauzul waloryzacyjnych? I co mogą zrobić wykonawcy, gdy wprowadzona do umowy klauzula waloryzacja w oparciu o art. 439 p.z.p. pozwala jedynie częściowo zniwelować skutki wojny, a zamawiający nie widzi podstaw prawnych, żeby uwzględnić wniosek o dalej idące zmiany (choćby ekonomicznie były uzasadnione)?

W takim przypadku wykonawcom zamówień publicznych przychodzi z pomocą art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Stanowi on, że dopuszczalna jest zmiana umowy, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. stanowi samoistną podstawę zmiany umowy – niezależną od art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., a więc i od tego, co wykonawca i zamawiający przewidzieli w umowie. Pozwala to wyciągnąć wniosek, że zmiana umowy (co najmniej w zakresie wynagrodzenia umownego) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalna m.in. wtedy, gdy:

• umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o treść art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ale nie są one wystarczające do zniwelowania skutków wystąpienia nowych okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć,
• strony umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przewidziały w umowie postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych.

Sam fakt wystąpienia okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, nie wystarczy do skutecznego przeprocesowania zmiany umowy. Warunkiem zmiany umowy jest obiektywne ustalenie, że komentowane nieprzewidziane okoliczności powodują konieczność zmiany. Przyjmuje się, że okoliczności te powinny wykraczać poza standardowe ryzyka związane z realizacją umowy o określonym charakterze.

Dlatego też zmiana umowy w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jest możliwa, gdy jest to uzasadnione wystąpieniem nowych, nieprzewidywanych w momencie wszczęcia postępowania okoliczności i jednocześnie:

• modyfikacja umowy jest konieczna dla jej prawidłowego wykonania w zgodzie z pierwotnymi celami i założeniami umowy lub
• jest to uzasadnione przywróceniem równowagi ekonomicznej stron, naruszonej wystąpieniem tychże nowych okoliczności.

Opinia UZP

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych 24 marca 2022 r. ukazała się opinia pt. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”. Potwierdza ona, że działania zbrojne w Ukrainie (co do zasady) można zakwalifikować jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Oznacza to, że mieści się ono w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.¹ i jeśli jego wystąpienie wywiera realny, obiektywny wpływ na realizację umowy o zamówienie publiczne, to zmiana tej umowy jest możliwa.

Choć ww. opinia ma charakter ogólny, to jej treść odnosi się m.in. do zmieniających się aktualnie warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych czynnikami zewnętrznymi takimi jak konflikt zbrojny w Ukrainie. Odnotowane zostały w niej także problematyczne z punktu widzenia realizacji kontraktów rynkowe konsekwencje tych zdarzeń, np. wzrost cen materiałów i kosztów pracowniczych, przerwanie łańcucha dostaw, ograniczenia w dostępności produktów i materiałów czy też wyjazd z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy. Opinia utrwala zatem pogląd, że konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki stanowią w określonych okolicznościach podstawę do zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Karolina Parcheniak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy